Mit der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung wurde für den Zeitraum ab 1.4.2021 verordnet, dass in den Bundesländern Burgenland, Niederösterreich und Wien das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs nur zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten unter anderem des Lebensmittelhandels zulässig war.
Die ursprüngliche Geltungsdauer bis 6. bzw. 10. April wurde mehrfach bis zum 2.5.2021 verlängert. Neben dem Lebensmittelhandel durften auch eine Reihe anderer Geschäfte wie Apotheken, Drogerien, Waffenhandlugen, Tankstellen und Tabakfachgeschäfte sowie die Geschäfte verschiedener Dienstleister betreten werden. Der Elektro-, Werkzeug-, Sport- und Freizeitartikel-, Spielwaren-, Bekleidungs- und Schuhhandel war jedoch geschlossen.
Bekanntlich vertreiben Supermärkte in der Regel nicht nur Lebensmittel, sondern auch zahlreiche Non-Food-Artikel wie Spielwaren, Elektrogeräte, DVD, Gartenwerkzeuge und ähnliches. Das hatte schon in den vorangehenden Lockdowns für Unmut in den betroffenen Branchen gesorgt, sodass der Verordnungsgeber diesmal anordnete, dass in den geöffneten Geschäften nur Waren angeboten werden durften, die dem typischen Warensortiment dieser Betriebsstätten entsprachen.
Der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb klagte daher eine Supermarktkette auf Unterlassung und beantragte, ihr mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, „im pandemiebedingten Lockdown in bzw. für Betriebsstätten, welche regional von einem Lockdown erfasst sind, Waren, die nicht dem typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels entsprechen und/oder nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbot im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen, anzubieten, zu bewerben und/oder zu verkaufen“.
Der Schutzverband begründete dies mit dem Tatbestand des unlauteren Rechtsbruchs nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG, weil spätestens seit der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung gemäß § 25 Z 6 dieser Verordnung ab 1.4.2021 für die Bundesländer Burgenland, Niederösterreich und Wien unzweifelhaft eine Sortimentsbeschränkung in dem Sinn angeordnet sei, dass in den vom Lockdown betroffenen Gebieten von nicht dem allgemeinen Betretungsverbot unterliegenden Unternehmen nur Waren angeboten werden dürfen, die dem typischen Warensortiment der genannten Betriebsstätten des Handels entsprachen. Es dürfe daher nur das typische Warensortiment des Lebensmittelhandels, allenfalls noch von Drogerien, vertrieben werden.
Dennoch habe die Supermarktkette ihr umfangreiches Non-Food-Sortiment auch während dieses Zeitraums offengehalten, österreichweit beworben und zum Verkauf angeboten. Die Beklagte bestritt einen Verstoß mit dem Argument, dass das Begehren unschlüssig, unbestimmt und überschießend sei; es finde auch keine Deckung in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Vor dem Hintergrund des Wortlautes der Bestimmung des § 25 der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung sei es der Beklagten gestattet, Non-Food-Produkte zu verkaufen. Der Lebensmittelhandel sei nicht auf die Bereiche Nahrungsmittel und Trinkwasser zu reduzieren. Das angestrebte Verkaufsverbot von „Nicht-Lebensmitteln“ wäre auch verfassungswidrig.
Der Sicherungsantrag wurde vom Erstgericht mit Beschluss vom 7.5.2021 abgewiesen. Die Entscheidung wurde vom Rekursgericht bestätigt. Beide Instanzen argumentierten, dass das Unterlassungsbegehren zu unbestimmt sei, weil die Begriffe „pandemiebedingter Lockdown“ und „Waren, die nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbots im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen“ zu unbestimmt seien. Außerdem sei das Begehren zu weit gefasst, weil es auch den Vertrieb über einen (zulässigen) Online-Shop als auch den (ebenfalls zulässigen) „Click & Collect“-Betrieb untersage.
Der Oberste Gerichtshof (4 Ob 147/21b vom 28.9.2021) ging auf diese Argumente gar nicht näher ein, sondern wies den vom Schutzverband erhobenen Revisionsrekurs schon aus dem formalen Grund zurück, dass der vom Schutzverband zur Begründung des Rechtsbruchs herangezogene § 25 Z 6 der 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung in der Fassung der 6. Novelle zwar mit 1.4.2021 in Kraft, jedoch bereits mit Ablauf des 2.5.2021 wieder außer Kraft getreten sei. Die Norm habe daher zwar zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens im April 2021, nicht aber zum Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung am 7.5.2021 gegolten.
Schon im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 hatte der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass ein in die Zukunft wirkendes Unterlassungsgebot nur dann erlassen oder bestätigt werden kann, wenn das beanstandete Verhalten sowohl im Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung als auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Das gilt auch dann, wenn sich zwar nicht die lauterkeitsrechtliche Bestimmung, wohl aber die dem Rechtsbruchtatbestand zugrunde liegende Norm geändert hat. Auch hier ist ein Verbot nur möglich, wenn das beanstandete Verhalten auch nach neuer Rechtslage unzulässig ist.
Diese Judikatur des Obersten Gerichtshofs wurde zur Änderung der Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens entwickelt, sie gilt aber auch, wenn sich die maßgebliche Rechtsnorm bereits im erstgerichtlichen Verfahren ändert. Stützt sich ein Sicherungsbegehren auf einen nach alter Rechtslage verwirklichten Lauterkeitsverstoß und ändert sich noch während des Verfahrens die Rechtslage, so ist die Berechtigung eines begehrten Unterlassungsgebots auch am neuen Recht zu messen.
Die Frage, ob das beanstandete Verhalten – nämlich das Anbieten, Bewerben und/oder Verkaufen von Waren, die nicht dem typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels und/oder nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbot im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen – gegen die Rechtslage verstoßen hat, ließ der OGH daher unbeantwortet. Mit Ablauf des 2.5.2021 war das gesetzte Verhalten nämlich jedenfalls nicht unzulässig.
Die Judikaturlinie des OGH, dass ein Verbot nur dann ausgesprochen werden kann, wenn das beanstandete Verhalten auch zum Entscheidungszeitpunkt der letzten Instanz (noch) verboten ist, ist nicht zu kritisieren. Es wäre auch wirklich nicht einsichtig, jemandem mit Gerichtsbeschluss etwas zu verbieten, das nach der aktuellen Rechtslage zulässig ist (auch wenn es allenfalls früher verboten war).
Die Entscheidung zeigt aber sehr deutlich die Probleme, vor denen ein Mitbewerber steht, wenn er einen Verstoß gegen die sich im Monats- oder Wochenrhythmus ändernden Covid-19-Vorschriften geltend machen will. Auch wenn die österreichischen Zivilgerichte schnell arbeiten, ist der Kläger bei einem Verstoß gegen eine Vorschrift, die nur für einen Zeitraum von vier Wochen gilt, „hilflos“. Selbst wenn das Erstgericht noch während der Geltung dieser Vorschrift entscheidet, ist sie spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die zweite Instanz schon außer Kraft getreten. Ein Verstoß bleibt damit sanktionslos.
Der Verfassungsgerichtshof ist aufgrund dieser dynamischen Rechtsentwicklung von seiner Judikatur im Normenkontrollverfahren abgegangen und stellt nunmehr auch die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen fest, wenn diese bereits außer Kraft getreten sind (und daher nicht mehr aufgehoben werden können). Im Zivilverfahren könnte ein Eventualbegehren auf Feststellung des Rechtsbruchs Abhilfe schaffen.
Gegenstand der Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO kann nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts (oder der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde) sein. Rechtsverhältnisse sind bestehende, durch den behaupteten Sachverhalt gegebene und konkretisierte rechtliche Beziehungen von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, § 228 ZPO Rz 38). § 1 Abs 1 Z 1 iVm § 14 UWG räumt einem Mitbewerber aber auch einer Vereinigung zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmen das Recht ein, im Fall des unlauteren Rechtsbruchs auf Unterlassung zu klagen.
Nach der Rechtsprechung ist zwar die Feststellung bloßer rechtlicher Qualifikationen eines Rechtsverhältnisses unzulässig, doch muss eine teleologische Interpretation des § 228 ZPO auch die rechtliche Qualifikation als selbständigen Feststellungsgegenstand dann mit einschließen, wenn ein identer Rechtsschutzzweck dies erfordert (Frauenberger-Pfeiler, § 228 ZPO Rz 45). Das Rechtsschutzziel der Feststellungsklage, Rechtsklarheit zu schaffen und gegenwärtige oder künftig drohende Streitigkeiten zu verhindern, ist auch bei solchen rechtlichen Qualifikationen vorrangig, die von streitigen Tatsachen abhängen, aus denen sich weitere konkrete Rechtsfolgen ableiten können bzw. die Auswirkungen auf die konkrete Ausgestaltung des strittigen Rechtsverhältnisses (d.h. auf die Rechte und Pflichten der Parteien) hat (OGH 8 ObA 16/21t).
Wenn bei Klagsführung absehbar ist, dass die verletzte Norm zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr in Kraft ist, könnte daher ein entsprechendes Eventualbegehren auf Feststellung erhoben werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass abstrakte Rechtsfragen nicht feststellungsfähig sind, weil dem Begehren ja ein im Klagszeitpunkt in der Wirklichkeit existierender Sachverhalt zugrunde liegt. Das hilft zwar nicht im Sicherungsverfahren (weil Feststellungsbegehren in der Regel nicht durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden können), könnte aber im Hauptverfahren zur Klärung der Rechtslage (und zum Kostenzuspruch an den Kläger) führen.
Zum Autor
Dr. Rainer Herzig ist Rechtsanwalt und Partner bei Preslmayr Rechtsanwälte.
(Bild: © iStock/DuxX) 
Mit der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung wurde für den Zeitraum ab 1.4.2021 verordnet, dass in den Bundesländern Burgenland, Niederösterreich und Wien das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs nur zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten unter anderem des Lebensmittelhandels zulässig war.
Die ursprüngliche Geltungsdauer bis 6. bzw. 10. April wurde mehrfach bis zum 2.5.2021 verlängert. Neben dem Lebensmittelhandel durften auch eine Reihe anderer Geschäfte wie Apotheken, Drogerien, Waffenhandlugen, Tankstellen und Tabakfachgeschäfte sowie die Geschäfte verschiedener Dienstleister betreten werden. Der Elektro-, Werkzeug-, Sport- und Freizeitartikel-, Spielwaren-, Bekleidungs- und Schuhhandel war jedoch geschlossen.
Bekanntlich vertreiben Supermärkte in der Regel nicht nur Lebensmittel, sondern auch zahlreiche Non-Food-Artikel wie Spielwaren, Elektrogeräte, DVD, Gartenwerkzeuge und ähnliches. Das hatte schon in den vorangehenden Lockdowns für Unmut in den betroffenen Branchen gesorgt, sodass der Verordnungsgeber diesmal anordnete, dass in den geöffneten Geschäften nur Waren angeboten werden durften, die dem typischen Warensortiment dieser Betriebsstätten entsprachen.
Der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb klagte daher eine Supermarktkette auf Unterlassung und beantragte, ihr mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, „im pandemiebedingten Lockdown in bzw. für Betriebsstätten, welche regional von einem Lockdown erfasst sind, Waren, die nicht dem typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels entsprechen und/oder nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbot im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen, anzubieten, zu bewerben und/oder zu verkaufen“.
Der Schutzverband begründete dies mit dem Tatbestand des unlauteren Rechtsbruchs nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG, weil spätestens seit der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung gemäß § 25 Z 6 dieser Verordnung ab 1.4.2021 für die Bundesländer Burgenland, Niederösterreich und Wien unzweifelhaft eine Sortimentsbeschränkung in dem Sinn angeordnet sei, dass in den vom Lockdown betroffenen Gebieten von nicht dem allgemeinen Betretungsverbot unterliegenden Unternehmen nur Waren angeboten werden dürfen, die dem typischen Warensortiment der genannten Betriebsstätten des Handels entsprachen. Es dürfe daher nur das typische Warensortiment des Lebensmittelhandels, allenfalls noch von Drogerien, vertrieben werden.
Dennoch habe die Supermarktkette ihr umfangreiches Non-Food-Sortiment auch während dieses Zeitraums offengehalten, österreichweit beworben und zum Verkauf angeboten. Die Beklagte bestritt einen Verstoß mit dem Argument, dass das Begehren unschlüssig, unbestimmt und überschießend sei; es finde auch keine Deckung in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Vor dem Hintergrund des Wortlautes der Bestimmung des § 25 der 6. Novelle zur 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung sei es der Beklagten gestattet, Non-Food-Produkte zu verkaufen. Der Lebensmittelhandel sei nicht auf die Bereiche Nahrungsmittel und Trinkwasser zu reduzieren. Das angestrebte Verkaufsverbot von „Nicht-Lebensmitteln“ wäre auch verfassungswidrig.
Der Sicherungsantrag wurde vom Erstgericht mit Beschluss vom 7.5.2021 abgewiesen. Die Entscheidung wurde vom Rekursgericht bestätigt. Beide Instanzen argumentierten, dass das Unterlassungsbegehren zu unbestimmt sei, weil die Begriffe „pandemiebedingter Lockdown“ und „Waren, die nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbots im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen“ zu unbestimmt seien. Außerdem sei das Begehren zu weit gefasst, weil es auch den Vertrieb über einen (zulässigen) Online-Shop als auch den (ebenfalls zulässigen) „Click & Collect“-Betrieb untersage.
Der Oberste Gerichtshof (4 Ob 147/21b vom 28.9.2021) ging auf diese Argumente gar nicht näher ein, sondern wies den vom Schutzverband erhobenen Revisionsrekurs schon aus dem formalen Grund zurück, dass der vom Schutzverband zur Begründung des Rechtsbruchs herangezogene § 25 Z 6 der 4. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung in der Fassung der 6. Novelle zwar mit 1.4.2021 in Kraft, jedoch bereits mit Ablauf des 2.5.2021 wieder außer Kraft getreten sei. Die Norm habe daher zwar zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens im April 2021, nicht aber zum Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung am 7.5.2021 gegolten.
Schon im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 hatte der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass ein in die Zukunft wirkendes Unterlassungsgebot nur dann erlassen oder bestätigt werden kann, wenn das beanstandete Verhalten sowohl im Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung als auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Das gilt auch dann, wenn sich zwar nicht die lauterkeitsrechtliche Bestimmung, wohl aber die dem Rechtsbruchtatbestand zugrunde liegende Norm geändert hat. Auch hier ist ein Verbot nur möglich, wenn das beanstandete Verhalten auch nach neuer Rechtslage unzulässig ist.
Diese Judikatur des Obersten Gerichtshofs wurde zur Änderung der Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens entwickelt, sie gilt aber auch, wenn sich die maßgebliche Rechtsnorm bereits im erstgerichtlichen Verfahren ändert. Stützt sich ein Sicherungsbegehren auf einen nach alter Rechtslage verwirklichten Lauterkeitsverstoß und ändert sich noch während des Verfahrens die Rechtslage, so ist die Berechtigung eines begehrten Unterlassungsgebots auch am neuen Recht zu messen.
Die Frage, ob das beanstandete Verhalten – nämlich das Anbieten, Bewerben und/oder Verkaufen von Waren, die nicht dem typischen Warensortiment des Lebensmittelhandels und/oder nicht dem typischen Warensortiment eines von einem Betriebsstätten-Betretungsverbot im Lockdown ausdrücklich ausgenommenen Betriebs entsprechen – gegen die Rechtslage verstoßen hat, ließ der OGH daher unbeantwortet. Mit Ablauf des 2.5.2021 war das gesetzte Verhalten nämlich jedenfalls nicht unzulässig.
Die Judikaturlinie des OGH, dass ein Verbot nur dann ausgesprochen werden kann, wenn das beanstandete Verhalten auch zum Entscheidungszeitpunkt der letzten Instanz (noch) verboten ist, ist nicht zu kritisieren. Es wäre auch wirklich nicht einsichtig, jemandem mit Gerichtsbeschluss etwas zu verbieten, das nach der aktuellen Rechtslage zulässig ist (auch wenn es allenfalls früher verboten war).
Die Entscheidung zeigt aber sehr deutlich die Probleme, vor denen ein Mitbewerber steht, wenn er einen Verstoß gegen die sich im Monats- oder Wochenrhythmus ändernden Covid-19-Vorschriften geltend machen will. Auch wenn die österreichischen Zivilgerichte schnell arbeiten, ist der Kläger bei einem Verstoß gegen eine Vorschrift, die nur für einen Zeitraum von vier Wochen gilt, „hilflos“. Selbst wenn das Erstgericht noch während der Geltung dieser Vorschrift entscheidet, ist sie spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die zweite Instanz schon außer Kraft getreten. Ein Verstoß bleibt damit sanktionslos.
Der Verfassungsgerichtshof ist aufgrund dieser dynamischen Rechtsentwicklung von seiner Judikatur im Normenkontrollverfahren abgegangen und stellt nunmehr auch die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen fest, wenn diese bereits außer Kraft getreten sind (und daher nicht mehr aufgehoben werden können). Im Zivilverfahren könnte ein Eventualbegehren auf Feststellung des Rechtsbruchs Abhilfe schaffen.
Gegenstand der Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO kann nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts (oder der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde) sein. Rechtsverhältnisse sind bestehende, durch den behaupteten Sachverhalt gegebene und konkretisierte rechtliche Beziehungen von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, § 228 ZPO Rz 38). § 1 Abs 1 Z 1 iVm § 14 UWG räumt einem Mitbewerber aber auch einer Vereinigung zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmen das Recht ein, im Fall des unlauteren Rechtsbruchs auf Unterlassung zu klagen.
Nach der Rechtsprechung ist zwar die Feststellung bloßer rechtlicher Qualifikationen eines Rechtsverhältnisses unzulässig, doch muss eine teleologische Interpretation des § 228 ZPO auch die rechtliche Qualifikation als selbständigen Feststellungsgegenstand dann mit einschließen, wenn ein identer Rechtsschutzzweck dies erfordert (Frauenberger-Pfeiler, § 228 ZPO Rz 45). Das Rechtsschutzziel der Feststellungsklage, Rechtsklarheit zu schaffen und gegenwärtige oder künftig drohende Streitigkeiten zu verhindern, ist auch bei solchen rechtlichen Qualifikationen vorrangig, die von streitigen Tatsachen abhängen, aus denen sich weitere konkrete Rechtsfolgen ableiten können bzw. die Auswirkungen auf die konkrete Ausgestaltung des strittigen Rechtsverhältnisses (d.h. auf die Rechte und Pflichten der Parteien) hat (OGH 8 ObA 16/21t).
Wenn bei Klagsführung absehbar ist, dass die verletzte Norm zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr in Kraft ist, könnte daher ein entsprechendes Eventualbegehren auf Feststellung erhoben werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass abstrakte Rechtsfragen nicht feststellungsfähig sind, weil dem Begehren ja ein im Klagszeitpunkt in der Wirklichkeit existierender Sachverhalt zugrunde liegt. Das hilft zwar nicht im Sicherungsverfahren (weil Feststellungsbegehren in der Regel nicht durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden können), könnte aber im Hauptverfahren zur Klärung der Rechtslage (und zum Kostenzuspruch an den Kläger) führen.
Zum Autor
Dr. Rainer Herzig ist Rechtsanwalt und Partner bei Preslmayr Rechtsanwälte.