Zur Beendigung von Dienstverhältnissen aufgrund der Missachtung von Corona-Schutzmaßnahmen

Die Judikatur beschäftigte sich zuletzt vermehrt mit Fragen der Zulässigkeit der Entlassung bzw. der Kündigung von ArbeitnehmerInnen, die der Einhaltung von diversen Corona-Präventionsvorschriften nicht nachkamen. Ein Überblick.

1. Zulässige Entlassung bei Arbeit trotz angeordneter Absonderung

In der Entscheidung zu 8 ObA 54/21f beschäftigte sich der OGH mit einer Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Die Arbeitnehmerin war ungeachtet einer – anlässlich einer Testung am Vortag gemäß § 7 EpidemieG angeordneten – Absonderung als Corona-Verdachtsfall bis zum Vorliegen des Testergebnisses (eigenmächtig und ohne den Dienstgeber darüber zu informieren) zum Dienst erschienen.

Sie hat dadurch zumindest fahrlässig andere ArbeitnehmerInnen der Abteilung der Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit ausgesetzt. Der OGH bestätigte in diesem Fall die Anwendbarkeit des Entlassungstatbestandes der Vertrauensunwürdigkeit (hier: iSd § 34 Abs 2 lit b VBG) und führte aus, dass es auch nicht darauf ankomme, ob die Arbeitnehmerin nachweisen könne, ob sie damals tatsächlich an Corona erkrankt war.

Es werde ihr nicht die Erkrankung zum Vorwurf gemacht, sondern dass sie die Anordnung, die Wohnung zur Verhinderung einer möglichen Verbreitung von SARS‑CoV‑2 nicht zu verlassen, ignorierte, obwohl sie vor Vorliegen des Testergebnisses eine Infektion nicht ausschließen konnte. Schließlich führte das Verhalten der Arbeitnehmerin zur einer 14-tägigen Quarantäne der gesamten Abteilung.

2. Kündigung wegen Verweigerung von Corona-Testungen

In der Entscheidung 8 ObA 42/21s beschäftigte sich der OGH mit dem Fall eines Diplomkrankenpflegers in einem Alten- und Pflegeheim, der sich weigerte der Anweisung des Dienstgebers, sich einmal wöchentlich einem Corona-Test zu unterziehen, Folge zu leisten, weil er die „Sinnhaftigkeit der Tests in Zweifel zog“. Die Anweisung des Dienstgebers stützte sich auf § 10 Abs 4 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II 2020/479 (COVID-19-NotMV) und die Schutzbedürftigkeit der Bewohnerschaft.

Der Arbeitnehmer begehrte die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung aufgrund verpönten Motivs nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, weil er die Testung berechtigt verweigert habe. Wie schon die Vorinstanzen sah der OGH im vorliegenden Fall kein verpöntes Motiv iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Auch die vom Arbeitnehmer geäußerten Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der COVID-19-NotMV in der damals geltenden Fassung ging ins Leere, weil auch verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch den VfGH anzuwenden sind. Hinzu kommt, dass sich die Verpflichtung wohl auch aus der Verantwortung für die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen lässt.

Aus der Verordnung ergab sich aber auch eine zumindest mittelbare Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich den vom Arbeitgeber angeordneten (kostenfreien) Tests zu unterziehen, damit der Arbeitgeber ihn weiterhin im Alten- und Pflegeheim beschäftigen und er seinem Arbeitsvertrag nachkommen konnte. Einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, sich entgegen dieser (in der arbeitsrechtlichen Treuepflicht wurzelnden) Mitwirkungspflicht nicht testen lassen zu müssen, konnte der Arbeitnehmer nicht darstellen.

3. Kündigung einer Arbeitnehmerin wegen der Verweigerung des Maskentragens

In ARD 6774/5/2021 berichtet außerdem Madlener von einem Urteil des OLG Innsbruck (13 Ra 33/21g), das sich mit der Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung einer Arbeitnehmerin beschäftigte, die (entgegen der damals auf das COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I 2020/12 gestützten Verordnung) grundsätzlich weder einen Mund-Nasen-Schutz noch eine FFP2-Maske tragen wollte und kein rechtfertigendes ärztliches Attest vorlegen konnte.

Im konkreten Fall sei u.a. festgestellt worden, dass die von der Arbeitnehmerin an Corona-Maßnahmen geübte Kritik keine „Weltanschauung“ iSd GlBG sei, sondern vielmehr eine „punktuelle“ politische Meinungsäußerung. Unabhängig davon wäre im konkreten Fall eine Ungleichbehandlung wegen einer allfälligen „Weltanschauung“ aber nach § 20 Abs 1 GlBG gerechtfertigt, weil das Verhalten der Klägerin auch ihre Eignung und Fähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung entscheidend beeinträchtigt habe, mit dem Gesundheitsschutz ein legitimer Zweck angestrebt wurde und die Kündigung zur Erreichung des Ziels „Schutz des Lebens und der Gesundheit anderer Mitarbeiter und vulnerabler Außenkontaktpersonen“ sowie zur Vermeidung verwaltungsbehördlicher Bestrafung wegen gesundheitsschutzmotivierter Vorschriften angemessen und erforderlich gewesen sei.

Die Arbeitnehmerin habe des Weiteren auch nicht das Vorliegen einer Behinderung iSd BEinstG erfolgreich argumentieren können bzw. sei die Kündigung ohnehin aufgrund nichtdiskriminierenden Grunds erfolgt. Das OLG hätte im konkreten Fall sogar eine Entlassung als gerechtfertigt erachtet.

Zur Autorin

Mag. Eszter Tóth ist Rechtsanwaltsanwärterin bei Preslmayr Rechtsanwälte.