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(Bild: © iStock/Josh Hild) (Bild: © iStock/Josh Hild)

Der Oberste Gerichtshof und die Bundeswettbewerbsbehörde kommen in einem kürzlich ergangenen Urteil und einer fast gleichzeitig publizierten Stellungnahme zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Anwendbarkeit des Konzepts der wirtschaftlichen Einheit auf gemeinsam kontrollierte Unternehmen.

(Bild: © PHH)

Mag. Dieter Hauck, Rechtsanwalt und Partner bei Preslmayr Rechtsanwälte

Bekanntlich sind sowohl nach europäischem Kartellrecht (Art 101 AEUV) als auch nach österreichischem Kartellrecht (§ 1 Kartellgesetz) Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Dieses Kartellverbot gilt für Aktivitäten zwischen unabhängigen Unternehmen.

Dies gilt jedoch nicht zwischen einem kontrollierenden und einem kontrollierten Unternehmen, da eine Tochtergesellschaft keine wirtschaftliche Unabhängigkeit genießt. Dieses Konzept wird als „wirtschaftliche Einheit“ bezeichnet oder auch als Gruppenprivileg, das solche „Unternehmensfamilien“ genießen können. Das Privileg besteht darin, dass zwischen Unternehmen innerhalb einer solchen wirtschaftlichen Einheit selbst wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nicht verboten oder rechtswidrig sind.

Dies wurde wiederholt von europäischen Gerichten entschieden und ist im österreichischen Kartellgesetz ausdrücklich festgehalten. Diese (widerlegbare) Vermutung wurde in Fällen, in denen eine Muttergesellschaft (fast) 100% der Anteile an einer Tochtergesellschaft hält, eindeutig bestätigt. Ganz allgemein ist eine solche wirtschaftliche Einheit dann gegeben, wenn die Tochtergesellschaft zwar eine separate rechtliche Einheit ist, aber ihre Marktaktivitäten nicht autonom bestimmen kann. Es wurde als ausreichend erachtet, wenn die Muttergesellschaft einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft hat.

In einem kürzlich ergangenen Gerichtsverfahren (OGH 19.12.2019, 6 Ob 105/19p) hat der Oberste Gerichtshof zwar hauptsächlich Fragen des Gesellschaftsrechts behandelt, aber dieses Konzept der wirtschaftlichen Einheit im Detail ausgearbeitet.

In diesem Fall wurde das Wettbewerbsrecht angewandt, um die Gültigkeit von Aktionärsentscheidungen anzufechten. Insbesondere überprüfte der Oberste Gerichtshof die Frage, ob ein solches Konzept auch auf ein gemeinsam kontrolliertes Unternehmen („GU“) anwendbar wäre, und kam zu dem Schluss, dass selbst ein GU mit jeder seiner Muttergesellschaften ein einziges Unternehmen bilden kann und die bloße „negative“ Natur der Kontrolle solche Feststellungen nicht ausschließen würde, da selbst eine Minderheitsbeteiligung es einer Muttergesellschaft ermöglichen könnte, das Marktverhalten der Tochtergesellschaft zu bestimmen. Im vorliegenden Fall hielten die beiden Muttergesellschaften 32% bzw. 68% der Aktien.

Der Oberste Gerichtshof schränkte jedoch auch die Anwendung des Konzepts der wirtschaftlichen Einheit ein. Diese Auswirkungen beschränken sich auf die Aspekte, die durch den gemeinsamen Einfluss der Muttergesellschaften effektiv abgedeckt sind. Das Konzept würde nicht für solche Elemente gelten, bei denen das GU einen Bereich unabhängiger Marktentscheidungen behält.

Im vorliegenden Fall schließlich lehnte der Oberste Gerichtshof die Anwendbarkeit des Konzepts der wirtschaftlichen Einheit ab und befand Art. 101 AEUV für allgemein anwendbar. Nach einer Diskussion über das Verhältnis zwischen Fusionskontrolle und Kartellrecht kam der Oberste Gerichtshof jedoch zu dem Schluss, dass die Ausübung der Gesellschaftsrechte durch eine GU-Muttergesellschaft nicht unter Art. 101 AEUV fällt, da sie der strukturellen Kontrolle zwischen den Muttergesellschaften und dem GU immanent sind. Folglich sind sie vom Kartellverbot nicht betroffen.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar darauf hingewiesen, dass der Begriff der einzigen wirtschaftlichen Einheit auch auf gemeinsam kontrollierte Unternehmen anwendbar ist, er hat diese Entscheidung jedoch gleichzeitig auf solche Aspekte beschränkt, die tatsächlich eine gemeinsame/negative Kontrolle begründen. Wo das GU sein Marktverhalten autonom bestimmen kann, unterliegt das Verhältnis zwischen dem GU und den Muttergesellschaften weiterhin Artikel 101 AEUV.

Die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde („BWB“) hat im Dezember 2019 ‑ eine interessante Koinzidenz ‑ einen Leitfaden zur Anwendbarkeit des Begriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ bzw. des Gruppenprivilegs veröffentlicht. Interessanterweise weicht die Meinung der BWB von der (späteren) Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ab.

Die BWB stellt ausdrücklich fest, dass eine bloße negative Kontrolle nicht ausreicht, um eine wirtschaftliche Einheit zu schaffen, und kommt ferner zu dem Schluss, dass, da eine alleinige Kontrolle erforderlich ist, nur eine Muttergesellschaft eines GU von dem Privileg profitieren kann. Es wird eine Herausforderung für die Rechtsberater sein, die divergierenden Positionen der BWB und des Obersten Gerichtshofs zu konsolidieren.

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