Die GmbH in der Krise: Welche Möglichkeiten haben die Gesellschafter, wenn Banken keine Kredite mehr vergeben?

Befinden sich Gesellschaften in der Krise, weigern sich Banken oft Kredite zu vergeben. Vor allem seit Beginn der Wirtschaftskrise ist eine starke Zurückhaltung der Banken in der Vergabe von Krediten an Gesellschaften, die an Liquiditätsengpässen leiden, zu verzeichnen. Die Verweigerung eines Kredites muss jedoch nicht zwangsweise das Ende der GmbH bedeuten, da das GmbHG mehrere Möglichkeiten vorsieht, wie der GmbH wieder zusätzliche Mittel zugeführt werden können, um sie fortzuführen und sie sozusagen „am Leben zu erhalten“. Der folgende Beitrag soll diese unterschiedlichen Möglichkeiten kurz darstellen und auf die damit verbundenen Risiken eingehen.

Stand: Q2/2014

1. Einleitung

Zunächst stellt sich die Frage, warum man eine angeschlagene GmbH mit zusätzlichen finanziellen Mitteln ausstatten sollte, wo doch § 61 Abs 2 GmbHG vorsieht, dass für Schulden der GmbH die Gesellschafter nicht haften, sondern ausschließlich das Gesellschaftsvermögen. Besteht kein Gesellschaftsvermögen mehr, so könnte ein Konkursverfahren eröffnet werden, was die Auflösung der GmbH zur Folge hätte (§ 84 GmbHG).

Im Fall eines Konkurses würden die Gesellschafter nur ihre Einlagen verlieren, was ein durchwegs überschaubares und wohl bereits im Zeitpunkt der GmbH-Gründung einkalkuliertes Risiko darstellt. Wozu also weiter Geld in die Gesellschaft fließen lassen und das eigene Risiko als Gesellschafter zusätzlich erhöhen?

Die Geschichte großer Unternehmen, die heutzutage weltweit Erfolg haben, zeigt, dass es sinnvoll sein kann, an einer Geschäftsidee und damit auch an der Gesellschaft festzuhalten und kein Konkursverfahren zu eröffnen, sondern der Gesellschaft zusätzliche liquide Mittel zuzuführen. Einleitend muss jedoch eindringlich festgehalten werden, dass es kein Patentrezept für die Rettung einer Gesellschaft gibt und die nachfolgenden Rettungsmöglichkeiten nicht in jedem Fall Erfolg versprechen, sie bieten aber Alternativen zur Eröffnung des Konkursverfahrens und damit der Beendigung der GmbH nach § 84 GmbHG.

Um generell auf die gesetzlichen Alternativen zuzugreifen, sollten zuerst einige Parameter abgeklärt werden, worunter vor allem die Zukunftsträchtigkeit des Geschäftsbetriebes fällt. So sprechen etwa gute Gründe dafür innovative Ideen, die mit einem gewissen finanziellen Aufwand in der Forschung oder Entwicklung verbunden waren, weiterzuverfolgen und die Gesellschaft mit neuem Kapital auszustatten, da Innovationen meist eine gewisse Zeit brauchen sich am Markt durchzusetzen.

Der Betrieb eines Unternehmensgegenstandes, dem am Markt nur geringe Nachfrage gegenübersteht und gegenüberstehen wird, ist im Gegensatz dazu wenig aussichtsreich. Mit anderen Worten geht es um die Klärung der Sinnhaftigkeit der Fortführung der Gesellschaft, auf die hier nicht im Einzelnen näher eingegangen werden kann, da sie vor allem die Klärung wirtschaftlicher und technischer Erwägungen zum Gegenstand hat, nicht jedoch eine juristische Abklärung.

Im Folgenden sollen zuerst die Folgen des Konkurses aufgezeigt werden. Daran anschließend erfolgt eine Darstellung der gesetzlichen Möglichkeiten zur Rettung einer Gesellschaft.

2. Der Konkurs als risikoärmster Weg

Ist kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, so könnte gemäß § 84 GmbHG ein Konkursverfahren eröffnet und die GmbH aufgelöst werden. An die Auflösung würde das Liquidationsstadium anschließen, in dem gemäß § 91 GmbHG das Gesellschaftsvermögen verwertet und die laufenden Geschäfte beendet werden, es sei denn die GmbH ist völlig vermögenslos, dann kann das Liquidationsstadium unterbleiben.

Im Falle des Konkurses erfolgt die Verwertung regelmäßig nach den Grundsätzen der Insolvenzordnung (IO) und es kommt ebenso zu keiner Liquidation. Nach Beendigung der Liquidation, sofern es eine solche gibt, erfolgt die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch. Ist die Eintragung erfolgt und kein Vermögen mehr vorhanden, so ist die Gesellschaft vollbeendigt (vgl im Überblick Mader, Kapitalgesellschaften⁸ [2013] 52).

Für diese Alternative spricht vor allem ihre Risikoarmut, da die Gesellschafter lediglich ihre Stammeinlagen verlieren, sie aber kein zusätzliches Risiko eingehen. Ebenso könnte unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen der gleiche Unternehmensgegenstand durch Gründung einer neuen Gesellschaft weiter ausgeübt werden. In diesem Zusammenhang sind allerdings die Gründungskosten zu beachten.

3. Die Möglichkeiten der Rettung

Die einzelnen Möglichkeiten der Rettung verbindet, dass ihre Anwendung die Einhaltung im Gesetz exakt determinierter Voraussetzungen erfordert. Andernfalls gelangen sie nicht zur Anwendung.

Sie unterscheidet jedoch, dass für jede Alternative unterschiedliche gesetzliche Verfahren zur Anwendung gelangen.

Als weiteres verbindendes Element ist hervorzuheben, dass es sich bei Nachschüssen und den Formen der Kapitalerhöhung um den Zuschuss von Eigenkapital handelt, die im Falle eines späteren Konkurses der Gesellschaft ebenso verloren sind, wie die im Zeitpunkt der Gründung bereits geleisteten Stammeinlagen. Bei der Gewährung eines Darlehens bzw. Kredites durch einen Gesellschafter ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Eigenkapitalersatz-Gesetz (EKEG) Eigenkapital anzunehmen, ansonsten Fremdkapital, das im Konkurs mit einer Quote zurückgefordert werden kann (vgl. dazu Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ [2013] 293 ff, 299 ff, 304 ff).

3.1. Die Einforderung von Nachschüssen gemäß §§ 72 ff GmbHG

Nachschüsse sind Einzahlungen der Gesellschafter, mit denen sie der Gesellschaft Finanzmittel zur Verfügung stellen. Es handelt sich um Investitionsdarlehen. Nachschüsse erhöhen das Stammkapital der Gesellschaft und die Stammeinlage der einzelnen Gesellschafter nicht und führen demzufolge auch zu keiner Erhöhung des Geschäftsanteiles der einzelnen Gesellschafter. Ihr Zweck ist es der Gesellschaft vorübergehend Betriebsmittel zur Verfügung zu stellen (vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 293; Karollus/Huemer/Harrer, Casebook Handels- und Gesellschaftrecht⁴ [2012] 240; Brugger/Schopper in Straube, GmbHG § 72 Rz 21 ff)

Nachfolgend sollen die Voraussetzungen kurz schematisch dargestellt werden (vgl zum Ganzen etwa Weber, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Eine Einführung² [2011] 120):

1. Die Nachschusspflicht muss im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein und ihr Umfang muss auf einen im Verhältnis zur Stammeinlage stehenden Betrag beschränkt sein (§ 72 GmbHG).
   
   Die Nachschusspflicht jedes einzelnen Gesellschafters muss sich demnach entweder auf ein Vielfaches oder einen Bruchteil seiner Stammeinlage belaufen. Im Gesellschaftsvertrag ist entweder ein Multiplikator, etwa Beschränkung der Nachschusspflicht mit dem 4-fachen der Stammeinlage oder mit dem 0,8-fachen der Stammeinlage oder die Festlegung einer Nachschusspflicht, die ziffernmäßig exakt der Höhe der Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter, festzulegen, um eine Kalkulierbarkeit der Gesamtbelastung des einzelnen Gesellschafters zu ermöglichen.
   
   Eine Anknüpfung etwa an das jeweilige Stammkapital wäre unzulässig, weil es sich dabei um eine dynamische Verweisung handelt. Ebenso unzulässig ist die Festlegung eines Gesamtbetrages, der von den Gesellschaftern in Form von Nachschüssen insgesamt eingefordert werden kann.
   
2. Ist die Nachschussverpflichtung nicht im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vorgesehen, kann sie nachträglich durch Änderung des Gesellschaftsvertrages eingeführt werden, es bedarf hierfür gemäß § 50 Abs 4 GmbHG der Einstimmigkeit, dh der Zustimmung aller Gesellschafter.
   
3. Ist die Nachschussverpflichtung entweder im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag geregelt, oder wurde der Gesellschaftsvertrag nachträglich einstimmig geändert, um eine Nachschussverpflichtung zu regeln, ist für die tatsächliche Einforderung der vorgesehenen Nachschussverpflichtung von den Gesellschaftern ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit notwendig (§ 72 Abs 1 GmbHG).

Werden die Nachschüsse nicht mehr zur Deckung eines bilanzmäßigen Verlustes benötigt, können sie an die Gesellschafter nach Maßgabe des § 74 GmbHG zurückgezahlt werden.

3.2. Die Kapitalerhöhung gemäß §§ 52 ff GmbHG

Bei der Kapitalerhöhung wird das im Gesellschaftsvertrag festgeschriebene Stammkapital erhöht, weswegen es einer Änderung des Gesellschaftsvertrages mit ¾ Mehrheit bedarf (§ 52 Abs 1 GmbHG). Das GmbHG unterscheidet dabei zwei unterschiedliche Arten, die sogenannte effektive Kapitalerhöhung und die sogenannte nominelle Kapitalerhöhung nach dem Kapitalberichtigungsgesetz (KapBG).

Diese unterscheiden sich dadurch, dass bei der effektiven Kapitalerhöhung der Gesellschaft neues Eigenkapital zugeführt wird wohingegen bei der nominellen Kapitalerhöhung es durch Umwandlung offener Rücklagen in Stammkapital der Gesellschaft zu einer Kapitalerhöhung kommt.

Bei der nominellen Kapitalerhöhung fließen sohin anders als bei der effektiven Kapitalerhöhung keine neuen Mittel von außen durch die Gesellschafter oder Dritte in die Gesellschaft sondern es zu kommt zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl zum Ganzen Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht [2013] 287; Nowotny, Gesellschaftsrecht⁴ [2009] 101).

Sollte die Gesellschaft die finanziellen Probleme überwinden besteht nach den Maßgaben der §§ 54 ff GmbHG die Möglichkeit der Rückzahlung der zusätzlich im Zuge der Kapitalerhöhung geleisteten Stammeinlagen durch die Vornahme einer effektiven Kapitalherabsetzung (vgl Nowotny, Gesellschaftsrecht⁴ [2009] 101).

Für beide Arten der Kapitalerhöhung gelten unterschiedliche Verfahren, die im Folgenden kurz dargestellt werden sollen (vgl für beide Verfahren im Folgenden Mader, Kapitalgesellschaften⁸ 47 f).

3.2.1. Verfahren zur effektiven Kapitalerhöhung

1. Voraussetzung für die Kapitalerhöhung ist ein Gesellschafterbeschluss auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages mit ¾ Mehrheit (§ 52 Abs 1 GmbHG).
   
   Die Erhöhung kann auf einen festen Betrag oder einen Höchstbetrag festgelegt werden.
   
   Die neuen Stammeinlagen können durch Gesellschafter oder Dritte übernommen werden. Zu beachten ist hierbei, dass nach § 52 Abs 3 GmbHG binnen 4 Wochen vom Tag der Beschlussfassung an ein vorrangiges Bezugsrecht der Gesellschafter nach Maßgabe ihrer bisherigen Beteiligungsquote zukommt. Es handelt sich um ein Recht und keine Pflicht und kann durch Gesellschaftsvertrag unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen werden.
   
   Sodann müssen die Übernehmer in Form eines Notariatsaktes erklären, den auf sie entfallenden Teil der Kapitalerhöhung zu übernehmen (Übernahmserklärung). Die Übernahme erfolgt in Form eines Übernahmevertrages zwischen der Gesellschaft und dem Übernehmer, wobei Dritte eine ausdrückliche Beitrittserklärung abgeben müssen, und der Einzahlung der Einlagen, wobei zu beachten ist, dass die Gründungsvorschriften der §§ 6a, 10 und 10a anzuwenden sind, da die neuen Stammeinlagen durch Gesellschafter oder Dritte in Form von Bar- oder Sacheinlagen eingebracht werden können.
   
2. Die Kapitalerhöhung ist zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden und wird mit ihrer Eintragung wirksam (§ 53 GmbHG).

3.2.2. Verfahren zur nominellen Kapitalerhöhung

Weitaus einfacher gestaltet sich das Verfahren zur nominellen Kapitalerhöhung (Kapitalberichtigung):

1. Voraussetzung für die Kapitalerhöhung ist ein Gesellschafterbeschluss auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages mit ¾ Mehrheit (§ 52 Abs 1 GmbHG).
2. Die nominelle Kapitalerhöhung erfolgt durch Umwandlung offener Rücklagen einschließlich eines Gewinnvortrages, nicht aber durch Umwandlung eines Bilanzgewinnes, in Stammkapital der Gesellschaft, wodurch die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gesteigert wird
3. Die neuen Anteile wachsen zwingend den Gesellschaftern im Ausmaß ihrer bisherigen Beteiligungen zu.
4. Die Kapitalberichtigung ist zum Firmenbuch anzumelden und wird mit ihrer Eintragung wirksam.

3.3. Die Gewährung eines Kredites bzw eines Darlehens durch einen oder mehrere Gesellschafter an die Gesellschaft unter Beachtung des Eigenkapitalersatz-Gesetzes (EKEG)

3.3.1. Grundsätzliches

Lange Zeit wurde die Gewährung eines Kredites oder eines Darlehens durch einen oder mehrere Gesellschafter an die Gesellschaft als Parademöglichkeit angesehen, die für den oder die gewährenden Gesellschafter mit geringerem Risiko behaftet ist, als die Zahlung von Nachschüssen oder die Vornahme einer Kapitalerhöhung. Dies deswegen, da der Kredit oder das Darlehen eines Gesellschafters grundsätzlich als Fremdkapital zu behandeln ist und sie sohin zumindest mit einer Quote im Insolvenzverfahren rückforderbar ist, wohingegen Nachschüsse und Einlagen im Zuge der Kapitalerhöhung nicht rückforderbar sind (vgl dazu Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 293 ff, 299 ff, 304 ff).

Dieser grundsätzlich besseren Stellung des kredit- und darlehensgewährenden Gesellschafters schiebt das Eigenkapitalersatz-Gesetz (EKEG) zumindest in gewissem Maße einen Riegel vor, indem es regelt, wann ein Kredit oder ein Darlehen nicht als Fremd- sondern als Eigenkapital zu werten ist und auch in der Insolvenz nicht rückforderbar ist. Sind nicht alle Voraussetzungen des EKEG kumulativ erfüllt, so ist der Kredit oder das Darlehen im Insolvenzverfahren oder in der Quote rückforderbar (vgl dazu Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 293 ff, 299 ff, 304 ff).

3.3.2. Voraussetzungen für die Anwendung des EKEG und damit der Behandlung des Kredites oder des Darlehens als Eigenkapital

Damit das EKEG anwendbar ist, müssen kumulativ 4 Voraussetzungen vorliegen (vgl dazu etwa Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 299 ff; Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht 433 ff):

1. Die Gesellschaftsform muss vom EKEG erfasst sein
2. Die Gesellschaft muss in der Krise sein
3. Es muss ein Kredit gewährt werden
4. Der Kredit muss von bestimmten Gesellschaftern gegeben werden

3.3.2.1. Vom EKEG erfasste Gesellschaftsformen

Vom EKEG werden die in § 4 EKEG erfassten Gesellschaften erfasst. Dabei handelt es sich um:

1. Kapitalgesellschaften wie etwa die GmbH (Z 1)
2. Genossenschaften mit beschränkter Haftung (Z 2)
3. Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (Z 3)

Erfasst sind also Rechtsformen, deren Haftung beschränkt ist und bei denen folglich eine Gläubigergefährdung mangels persönlicher, unbeschränkter Haftung bestehen kann.

3.3.2.2 Krise

Relevant sind ausschließlich Kredite, die in der Krise gewährt werden (§ 2 EKEG).

Das Tatbestandsmerkmal Krise wird in § 2 Abs 1 EKEG definiert. Eine Krise liegt demnach alternativ vor bei

1. Zahlungsunfähigkeit (Z 1)

Nicht darunter fällt vor allem eine nur vorübergehende Zahlungsstockung

1. Überschuldung (Z 2) oder
2. Reorganisationsbedarf nach den Bestimmungen des URG (Z 3), wobei die Umstände für den Kreditgeber zumindest erkennbar sein müssen. Reorganisationsbedarf liegt vor, wenn die Eigenmittelquote der Gesellschafter weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre betragen (§§ 23, 24 URG)

3.3.2.3. Kreditgewährung

§ 3 EKEG definiert nicht positiv was ein Kredit ist, sondern definiert ihn lediglich negativ:

1. Kein Kredit liegt vor, wenn ein Geldkredit für nicht mehr als 60 Tage gewährt wird (§ 3 Abs 1 Z 1 EKEG)
2. Kein Kredit liegt vor, bei Waren- oder sonstigen Krediten, die für nicht mehr als sechs Monate oder nicht für einen längeren als den branchenüblichen Zeitraum gewährt werden (§ 3 Abs 1 Z 2 EKEG; § 3 Abs 2 EKEG)
3. Kein Kredit liegt vor, wenn ein vor der Krise gewährter Kredit bloß gestundet wird (§ 3 Abs 1 Z 3 EKEG)
4. Kein Kredit liegt vor, wenn es sich um Nutzungsüberlassungen (Maschinen, Grundstücke etc) und Dienstleistungen handelt (§ 3 Abs 3 EKEG)

3.3.2.4. Kreditgewährung durch einen bestimmten Gesellschafter

Kreditgeber muss ein Gesellschafter sein (§ 5 EKEG).

Erfasst sind aber nur Gesellschafter

1. die eine kontrollierende Beteiligung (§ 5 Abs 1 Z 1 EKEG), dh die Mehrheit der Stimmrechte oder
2. einen Anteil von mindestens 25 % (§ 5 Abs 1 Z 2 EKEG) oder
3. einen beherrschenden Einfluss auf Grund des Zustehens der Mehrheit der Stimmrechte aufweisen, selbst wenn sie an der Gesellschaft nicht beteiligt sind (§ 5 Abs 1 Z 3 EKEG).

Erweitert wird der Gesellschafterbegriff durch jenen Fall des abgestimmten Verhaltens des § 6 EKEG, in dem mehrere Gesellschafter auf Grund abgestimmten Verhaltens oder durch Absprache gemeinsam einen Kredit vergeben und sie zusammen im Ausmaß des § 5 EKEG beteiligt sind.

3.3.2.5. Rechtsfolgen

1. Der Gesellschafter kann gemäß § 14 EKEG den Kredit nicht zurückfordern (Auszahlungssperre)
2. Bereits unter Verletzung der Auszahlungssperre zurückgeflossene Geldmittel sind wieder an die Gesellschaft rückzuerstatten (Rückgewähranspruche gemäß § 14 Abs 1 Satz 2 EKEG)

4. Conclusio

Der vorliegende Beitrag soll zum einen zeigen, dass das Vorliegen einer Krise nicht notwendigerweise das Ende der Gesellschaft bedeuten muss. Das Gesetz sieht die aufgezeigten Möglichkeiten zur Rettung der Gesellschaft vor, die allesamt ihre Vor- und Nachteile haben. Zum anderen soll aber auch gezeigt werden, dass in jedem Fall zahlreiche Voraussetzungen in Bezug auf die unterschiedlichen Verfahren zu beachten. Es ist daher Vorsicht geboten, welche Alternative man in Anspruch nimmt, um die Liquidität der GmbH wieder herzustellen. Dieser Beitrag soll hierzu eine Art Leitschnur parat legen. Sofern die Gesellschaft noch solvent ist und noch keine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt besteht auch die Möglichkeit der Unternehmensreorganisation nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz (URG) (vgl Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht 438 ff).

Noch einmal sei aber abschließend darauf hingewiesen, dass keine der aufgezeigten Alternativen in jedem Fall Erfolg verspricht.

Zum Autor:

Dr. Patrick Stummer ist stellvertretender Verlagsleiter und leitet als Leiter Content Management strategisch und operativ das Programm des Linde Verlags.