Die digitale GmbH-Gründung – Wie das Elektronische Notariatsform-Gründungsgesetz (ENG) die GmbH-Gründung vereinfacht

Das Elektronische Notariatsform-Gründungsgesetz (ENG) ermöglicht seit 1.1.2019 die Erstellung eines elektronischen Notariatsaktes im Zuge der GmbH-Gründung. Die Auswirkungen dieser modernen Form der GmbH-Gründung sollen im folgenden Beitrag dargestellt werden.

1. Inhalt der Reform

Das Elektronische Notariatsform-Gründungsgesetz (ENG) ermöglicht seit 1.1.2019 die Erstellung eines elektronischen Notariatsaktes im Zuge der GmbH-Gründung, bei der nicht alle Gründer bei der Errichtung des Notariatsaktes beim Notar anwesend sein müssen. Damit soll die Gründung einer GmbH vereinfacht werden. Die bis zur Novelle geltende Rechtslage sah vor, dass bei der Errichtung des Notariatsaktes alle Parteien anwesend sein mussten, dies vor allem weil der Notar andernfalls seiner Beistandspflicht gegenüber sämtlichen Parteien nicht nachkommen und seine rechtsgestaltende Funktion nicht ausüben könnte. Mit der der Reform wird die Möglichkeit geschaffen, dass der Notariatsakt nach Maßgabe der technischen Voraussetzungen auch in Form eines elektronischen Notariatsakts unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit (Audio und Video) errichtet werden kann.

2. Die wesentlichen Novellierungen auf einen Blick

Ziel der Reform ist es die GmbH-Gründung zu erleichtern. Hierfür wurden im Wesentlichen die §§ 4 Abs 3 GmbHG, 69b und 79 NO novelliert bzw neu eingefügt.

2.1. § 4 Abs 3 GmbHG

§ 4 Abs 3 GmbHG alte Fassung: „Der Gesellschaftsvertrag bedarf der Form eines Notariatsakts. Die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte setzt eine besondere, auf dieses einzelne Geschäft ausgestellte beglaubigte Vollmacht voraus, die dem Vertrage anzuschließen ist“.

Mit der neuen Fassung des Gesetzes wird festgelegt, dass der Notariatsakt auch elektronisch unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit errichtet werden kann:

§ 4 Abs 3 GmbHG neue Fassung: „Der Gesellschaftsvertrag bedarf der Form eines Notariatsakts, wobei dieser auch elektronisch unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit (§ 69b NO) errichtet werden kann. Die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte setzt eine besondere, auf dieses einzelne Geschäft ausgestellte beglaubigte Vollmacht voraus, die dem Vertrage anzuschließen ist“.

2.2. § 69b NO

Neu eingeführt wurde in der Notariatsordnung (NO) weiters § 69b NO, auf den § 4 Abs 3 GmbHG neue Fassung verweist:§ 69b NO lautet:

„(1) Soweit dies gesetzlich vorgesehen ist, kann ein Notariatsakt nach Maßgabe der verfügbaren technischen Voraussetzungen auch elektronisch unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit errichtet werden. Für die Errichtung gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes über die Aufnahme eines elektronisch errichteten Notariatsakts mit den sich aus Abs. 2 bis 4 ergebenden Abweichungen.

(2) Der Notar hat bei einer nicht physisch anwesenden Partei durch Sicherungsmaßnahmen dafür zu sorgen, dass die Feststellung und Prüfung der Identität der Partei unter Verwendung eines elektronischen Verfahrens auf sichere und zweifelsfreie Weise erfolgen, dies

1. anhand eines amtlichen Lichtbildausweises (§ 36b Abs. 2 zweiter Satz) im Rahmen eines videogestützten elektronischen Verfahrens oder
2. durch ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren, mit dem gesichert dieselbe Information wie mit der Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises zur Verfügung gestellt wird (elektronischer Ausweis).

Der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz hat mit Verordnung festzulegen, welche Maßnahmen zum Ausgleich des insofern potenziell bestehenden erhöhten Risikos der Geldwäscherei (§ 165 StGB) oder der Terrorismusfinanzierung (§ 278d StGB) erforderlich sind, unter welchen Voraussetzungen sich der Notar für eine solche Identitätsfeststellung und -prüfung eines Dienstleisters bedienen kann und welche Anforderungen an die Datensicherheit, an die Fälschungssicherheit und an die Verlässlichkeit der Personen, die den Identifikationsvorgang konkret durchführen, erfüllt sein müssen. Die näheren technischen Voraussetzungen für die Verfahren nach Z 1 und 2 sind in Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer zu regeln. Die endgültige Verantwortung für die Erfüllung der Pflicht zur Identifizierung verbleibt beim Notar. Sämtliche der bei der Feststellung und Prüfung der Identität der Partei unter Verwendung eines elektronischen Verfahrens erhobenen Daten und aufgezeichneten Vorgänge müssen dem Notar zur Sicherstellung der Erfüllung der ihn treffenden Sorgfaltspflichten unmittelbar zur Verfügung stehen. Ist dem Notar anhand dessen eine abschließende Erfüllung der ihn treffenden Identifizierungs- und sonstigen Sorgfaltspflichten nicht möglich, so hat die Aufnahme des Notariatsakts unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit zu unterbleiben.

(3) Bei der Aufnahme des Notariatsakts müssen alle Parteien ununterbrochen entweder physisch vor dem Notar anwesend oder mit dem Notar und den anderen Parteien unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit durch eine optische und akustische Zweiweg-Verbindung in Echtzeit verbunden sein. Wird die Verbindung vorübergehend unterbrochen, so hat der Notar mit der Errichtung des Notariatsakts innezuhalten und erst dann fortzufahren, wenn die Verbindung wieder vollständig hergestellt ist.

(4) § 68 gilt mit der Maßgabe, dass die unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit verbundene Partei ihre elektronische Signatur (Art. 3 Z 10 eIDAS-VO) dem Notariatsakt zeitlich vor einer allenfalls physisch vor dem Notar anwesenden Partei beizufügen hat. Zusätzlich zu den Angaben nach § 68 Abs. 2 hat der Notar im Notariatsakt auch anzuführen, dass der Notariatsakt unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit durch eine optische und akustische Zweiweg-Verbindung zustande gekommen ist und welche Partei sich derart an der Aufnahme des Notariatsakts beteiligt hat; für den Fall des Fehlens dieser Angabe gilt § 68 Abs. 2 letzter Satz sinngemäß.

(5) Soweit personenbezogene Daten nach dieser Bestimmung verarbeitet werden, geschieht dies in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nach § 1, aufgrund der Verpflichtung des Notars zur Identifikation der Parteien sowie zum Zweck der Verhinderung oder Bekämpfung der Geldwäscherei (§ 165 StGB) oder der Terrorismusfinanzierung (§ 278d StGB) nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.“

2.3. § 79 NO

Flankiert wird der neu geschaffene § 69b NO durch Novellierungen bei § 79 NO, der die Beglaubing von Unterschriften und Handzeichen sowie der Echtheit der Unterschrift regelt:

§ 79 NO lautet in aktueller Fassung:

„(1) Der Notar kann die Echtheit einer händischen Unterschrift (firmenmäßigen Zeichnung) oder eines Handzeichens auf einer Papierurkunde beziehungsweise die Echtheit einer elektronischen Signatur (firmenmäßigen Zeichnung) auf einer elektronisch errichteten Urkunde beurkunden, wenn die Partei

1. ihre Identität und gegebenenfalls auch ihr Geburtsdatum durch eines der im § 55 genannten Mittel ausweist,
2. dem Notar gegenüber erklärt, dass sie den Inhalt der Urkunde kennt und deren Unterfertigung (Signierung) frei von Zwang erfolgt,
3. im Falle der Verwendung einer elektronischen Signatur auch nachweist, dass die elektronische Signatur ihr zugeordnet ist, und
4. sie die Unterschrift oder das Handzeichen beziehungsweise die Signatur vor dem Notar setzt oder ausdrücklich anerkennt, dass die Unterschrift oder das Handzeichen oder die Signatur von ihr stammt.

(2) Die Echtheit einer händischen Unterschrift (firmenmäßigen Zeichnung) von gesetzlichen Vertretern oder Prokuristen von Gebietskörperschaften, verstaatlichten Unternehmen, sonstigen unter öffentlicher Aufsicht stehenden juristischen Personen oder der Kontrolle des Rechnungshofes oder eines Landesrechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern kann der Notar auch dann beurkunden, wenn die betreffende Person die Echtheit dem Notar gegenüber schriftlich anerkennt und von ihr bei dem Notar eine für künftige Beglaubigungen abgegebene, von ihm beglaubigte und entgegengenommene Musterunterschrift aufliegt. Dies gilt auch für Handlungsbevollmächtigte der im ersten Satz angeführten juristischen Personen, sofern diese durch eine beim Notar aufliegende beglaubigte Vollmacht ausgewiesen sind.

(2a) Die Echtheit einer qualifizierten elektronischen Signatur (firmenmäßigen Zeichnung) von gesetzlichen Vertretern oder Prokuristen von Gebietskörperschaften, verstaatlichten Unternehmen, sonstigen unter öffentlicher Aufsicht stehenden juristischen Personen oder der Kontrolle des Rechnungshofes oder eines Landesrechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern kann der Notar auch dann beurkunden, wenn

1. die betreffende Person die Echtheit der Signatur dem Notar gegenüber schriftlich anerkennt,
2. der Inhalt des von ihr dem Notar für künftige Beglaubigungen zu Vergleichszwecken zur Verfügung gestellten qualifizierten Zertifikats bei dem Notar verfügbar ist, und
3. die betreffende Person in Gegenwart des Notars dieses qualifizierte Zertifikat ausdrücklich als das ihre anerkannt und diese Erklärung nach Abs. 1 beglaubigt unterfertigt hat.

Dies gilt auch für Handlungsbevollmächtigte der im ersten Satz angeführten juristischen Personen, sofern diese durch eine beim Notar aufbewahrte beglaubigte Vollmacht ausgewiesen sind.

(3) Die Zuordnung einer elektronischen Signatur zu einer bestimmten Person ist durch ein geeignetes Zertifikat (Art. 3 Z 14 eIDAS-VO) nachzuweisen.

(4) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 benimmt der Beglaubigung nicht deren Kraft als öffentliche Urkunde, wenn die beglaubigte Unterschrift echt ist.

(5) Die Beurkundung geschieht durch einen Vermerk, der

1. die Geschäftszahl des Beurkundungsregisters,
2. den Vor- und Familiennamen der Partei, gegebenenfalls auch deren Geburtsdatum,
3. die Bestätigung der Abgabe der Erklärung der Partei nach Abs. 1 Z 2 und
4. die Bestätigung der Echtheit der Unterschrift (firmenmäßigen Zeichnung) oder des Handzeichens

zu enthalten hat. Die Anschrift der Partei ist nach deren Angaben beizufügen. Ist die Urkunde für das Ausland bestimmt, so kann der Notar auf Antrag auch die nach dem Recht des Vorlagestaates eingehaltenen Förmlichkeiten sowie hiezu von der Partei abgegebene kurze Erklärungen und erforderlichenfalls auch die von ihm im Hinblick auf dieses Recht vorgenommenen inhaltlichen Prüfungen und Belehrungen in den Vermerk aufnehmen. Der Beurkundungsvermerk ist auf der Papierurkunde händisch anzubringen beziehungsweise dem Text der elektronisch errichteten Urkunde beizufügen.

(6) Der Notar hat von dem Inhalte der Urkunde nur soweit Kenntnis zu nehmen, als dies für den Beurkundungsvermerk, für die Eintragung in das Beurkundungsregister und für die Vornahme der Beurteilung nach § 34 Abs. 1 notwendig ist. Für den Inhalt der Urkunde oder die Berechtigung der Partei ist der Notar über die ihn nach § 34 treffenden Pflichten hinaus nicht verantwortlich.

(7) Ist der Beteiligte blind oder des Lesens unkundig, so soll ihm vor der Beglaubigung der Unterschrift oder des Handzeichens die Urkunde vorgelesen werden.

(8) Der Notar kann auch die Echtheit der Schrift der Partei beurkunden, wenn die Partei die Schrift vor dem Notar eigenhändig gesetzt oder als eigenhändig von ihr stammend anerkannt hat. Abs. 1 und 4 bis 7 gelten sinngemäß.

(9) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und 3 kann der Notar für den Fall, dass die Errichtung eines elektronischen Notariatsakts unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit (§ 69b) gesetzlich vorgesehen und im unmittelbaren Zusammenhang mit dem betreffenden Rechtsgeschäft auch die Beglaubigung der Echtheit einer händischen Unterschrift oder einer elektronischen Signatur erforderlich ist, unter sinngemäßer Anwendung des § 69b Abs. 2 und 3 auch die Echtheit der Unterschrift oder der elektronischen Signatur einer nicht physisch anwesenden Partei beurkunden. Der Notar muss dabei mit der Partei vor und während ihrer Unterschrifts- oder Signaturleistung unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit durch eine optische und akustische Zweiweg-Verbindung ununterbrochen und solange verbunden sein, dass von ihm der Vorgang der Anbringung der händischen Unterschrift oder der elektronischen Signatur eindeutig und lückenlos mitverfolgt werden kann. Bei einer händischen Unterschrift hat die Partei dem elektronischen Abbild des von ihr unterfertigten Dokuments auch ihre elektronische Signatur beizufügen. Zusätzlich zu den sonstigen Voraussetzungen hat der Notar vor der Beglaubigung der Echtheit einer Unterschrift auch einen optischen Vergleich zwischen dem an ihn elektronisch übermittelten Dokument und der der Partei nach der Anbringung der Unterschrift vorliegenden Urkunde vorzunehmen. Der vom Notar anzubringende Beglaubigungsvermerk (Abs. 5) hat auch die Angabe zu enthalten, dass die Beglaubigung auf der Grundlage dieser Bestimmung unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit durch eine optische und akustische Zweiweg-Verbindung zustande gekommen ist.“

3. Wesentliche Neuerungen durch die Reform

Die vorangestellten gesetzlichen Änderungen führen zu folgenden Auswirkungen auf die Praxis:

• Nicht alle Gesellschafter müssen bei der Errichtung des Notariatsaktes physisch beim Notar anwesend sein; Gesellschafter können auch per Videokonferenz zugeschaltet sein
• Die Identitätsfeststellung erfolgt mittels Videoident
• Der vorbereitete Vertrag wird per Videokonferenz sämtlichen Gesellschaftern erklärt
• Die Unterzeichnung des Vertrages erfolgt mittels elektronischer Signatur in einem sicheren Datenraum, der Notar bringt seine Amtssignatur an
• Wird ein Notariatsakt unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit abgeschlossen, so können zukünftig auch die mit diesem Notariatsakt unmittelbar zusammenhängenden erforderlichen Beglaubigungen unter Nutzung elektronischer Kommunikation vorgenommen

4. Fazit

Österreich nimmt bei der digitalen GmbH-Gründung eine Vorreiterrolle ein, die die Gründung einer GmbH vereinfachen soll.

Zum Autor:

Dr. Patrick Stummer ist stellvertretender Verlagsleiter und leitet als Leiter Content Management strategisch und operativ das Programm des Linde Verlags.