Nach derzeitigem Stand bestehen für Baustellen – neben den generell gültigen Maßnahmen gemäß Covid-Maßnahmengesetz und den dazu ergangenen Verordnungen – keine spezifischen Beschränkungen. In den allermeisten Fällen sind Baustellen nicht dem öffentlichen Raum zuzurechnen, weil sie der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind. Bauarbeiter und andere auf der Baustelle tätige Personen dürfen daher die Baustelle grundsätzlich betreten, nicht aber Betriebsfremde. Auswirkungen hat das verordnete Betretungsverbot für öffentliche Orte dennoch, und zwar vor allem in Hinblick auf die Anreise zur Baustelle. Das Betreten öffentlicher Orte für berufliche Zwecke ist vom Verbot ausgenommen. Bauarbeiter und andere auf der Baustelle tätige Personen können daher über öffentliche Orte zur Baustelle grundsätzlich anreisen. Dies jedoch nur, wenn sichergestellt ist, „dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann„.
Längere Zeit war unklar, welche „entsprechenden Schutzmaßnahmen“ ergriffen werden können, die eine Unterschreitung des Mindestabstandes zulässig machen würden. Am 26.3.2020 verkündeten die Sozialpartner jedoch eine in Zusammenarbeit mit dem Zentral-Arbeitsinspektorat erzielte dahingehende Einigung. Die zu treffenden Schutzmaßnahmen betreffen ua Schutzausrüstung (Gesichtsmasken), Desinfektionsmaßnahmen, Schutz von Risikogruppen sowie Regelungen zum Personaltransport.
Die veröffentlichte Einigung der Sozialpartner wurde bisher nicht in Form eines Erlasses durch das Gesundheitsministerium umgesetzt. Dennoch ist davon auszugehen, dass unter Einhaltung dieser Kriterien der Baustellenbetrieb aufrechterhalten werden und der gesetzlich verordnete Mindestabstand von 1 m auch unterschritten werden kann.
Ob und inwiefern eine Baustelle von den Covid-19 Maßnahmen betroffen ist, muss für jede Baustelle individuell beurteilt werden. Bei bestimmten Arbeiten wird die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen kein Problem darstellen, weil der verordnete Mindestabstand nicht unterschritten werden muss. Andere Arbeiten werden – zumindest zeitweise – nähere Abstände zwischen Personen erforderlich machen, was jedoch nach den von den Sozialpartnern festgelegten Kriterien möglich ist.
Generell ist davon auszugehen, dass aufgrund der mittlerweile erfolgten Klarstellungen durch das Gesundheitsministerium und die Sozialpartner die Aufrechterhaltung des Baustellenbetriebes möglich ist. Dementsprechend sind Bauunternehmen gegenüber ihren Auftraggebern auch grundsätzlich verpflichtet, die Arbeiten fortzuführen.
Anderes kann für Baustellen in unter Quarantäne gestellten Gebieten gelten, bei denen eine gesonderte Prüfung anhand der jeweiligen konkreten Situation erforderlich ist.
Die Verantwortung, dass die Sicherheitsbestimmungen auf der Baustelle eingehalten werden, trifft den Arbeitgeber, dh das jeweilige Bauunternehmen. Wenn und insofern auf einer Baustelle diese Sicherheitsbestimmungen nicht gewährleistet sind, dürfen Bauarbeiter oder sonstige auf der Baustelle beruflich tätige Personen nicht über den öffentlichen Raum zur Baustelle anreisen. Arbeitnehmer dürfen Arbeitsleistungen, bei denen die Sicherheitsbestimmungen nicht eingehalten werden, verweigern, ohne damit einen Entlassungsgrund zu setzen.
Die Verletzung der Sicherheitsbestimmungen ist mit Verwaltungsstrafen bedroht, und zwar jedenfalls für den Arbeitnehmer, in vielen Fällen aber wohl auch für den Arbeitgeber (Werkunternehmer). Der Auftraggeber des Werkunternehmers (Bauherr) selbst ist aber nur dann strafbar, wenn er sich der Anstiftung oder Beihilfe schuldig gemacht hat.
Es besteht wie ausgeführt keine behördliche Anordnung zur Schließung von Baustellen. Wenn die Sicherheitsbestimmungen aber nicht eingehalten werden, können die Behörden die Schließung anordnen.
Da die ausführenden Bauunternehmen (Werkunternehmer) für den Schutz ihrer Mitarbeiter verantwortlich sind, fällt auch ihnen die Entscheidung über die (teilweise oder gänzliche) Einstellung der Arbeiten zu. Vertraglich ist hier aber Vorsicht geboten. Denn stellt ein Bauunternehmen die Arbeiten ein, obwohl es möglich wäre, diese unter Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen fortzusetzen (und sei es nur teilweise), so können Ansprüche des Auftraggebers (Bauherrn) drohen. Die zwischen den Sozialpartnern erzielte Einigung ermöglicht grundsätzlich Aufrechterhaltung des Baustellenbetriebes. Im Einzelfall kann es aber natürlich dennoch notwendig sein, dass bestimmte Arbeiten eingestellt werden müssen, wenn die Sicherheitsbestimmungen insgesamt nicht eingehalten werden können (etwa weil nicht genügend Schutzmasken vorhanden sind).
Umgekehrt muss auch der Auftraggeber die Anordnung der Schließung einer Baustelle gut überlegen. Ist eine Fortführung der Arbeiten unter Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen möglich und sind die ausführenden Bauunternehmen willens und in der Lage die Arbeiten fortzuführen, so kann sich der Auftraggeber bei voreiliger Schließung der Baustelle potentiell Ansprüchen der Bauunternehmen aussetzen. Dies könnte nämlich als Annahmeverzug qualifiziert werden, wodurch der Auftraggeber zB verpflichtet bleibt, den Werklohn zu zahlen.
Hier kommt es in erster Linie auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien an. Haben die Parteien für solche Fälle höherer Gewalt keine Regelung getroffen, so werden diese grundsätzlich dem Risiko des Auftragnehmers zugerechnet. Der Auftragnehmer hat daher weder Anspruch auf Bauzeitverlängerung noch auf Erhöhung des Werklohnes infolge von Mehraufwendungen.
Bauverträge beinhalten jedoch oft sogenannte Force Majeure Klauseln, die in Fällen höherer Gewalt die Leistungspflicht aussetzen. Ist die Anwendbarkeit der ÖNORM B2110 vertraglich vereinbart, wird das Risiko höherer Gewalt überhaupt in die Sphäre des Auftraggebers verlagert. Das bedeutet, der Auftragnehmer kann nicht nur die Verlängerung der Bauzeit, sondern auch ein zusätzliches Entgelt wegen Mehrkosten verlangen. Mehrkosten können sich bereits aus den geschilderten Sicherheitsbestimmungen ergeben.
Davon getrennt zu betrachten sind Schadenersatzansprüche. Diese setzen ein Verschulden des Bauunternehmens für den Verzug voraus, welches im Fall höherer Gewalt meist nicht vorliegen wird. Zu beachten ist jedoch, dass den Auftragnehmer die Beweislast für seine Unschuld trifft. Ein Bauunternehmen kann trotz COVID 19 Krise schuldhaft einen Verzug verursachen, wenn es zB die Sicherheitsbestimmungen nicht einhält, obwohl dies möglich wäre, und die Baustelle deswegen behördlich gesperrt wird. Trifft den Auftragnehmer jedoch kein Verschulden, kann der Auftraggeber keinen Verzugsschaden geltend machen und auch keine Pönalen in Anspruch nehmen.
Stichwort Pönalen/Konventionalstrafen: Mit dem 4. Covid-19-Gesetz hat der Gesetzgeber in Artikel 37 § 4 eine Sonderregelung eingeführt. Bei Verträgen, die vor dem 1.4.2020 geschlossen wurden gilt, dass der Auftragnehmer, der als Folge der COVID-19-Pandemie in Verzug gerät, weil er entweder in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist oder die vertraglich geschuldete Leistung wegen der Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen kann, nicht verpflichtet ist, eine vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen. Das gilt auch, wenn die Konventionalstrafe unabhängig von einem Verschulden des Schuldners vereinbart wurde. Die Regelung tritt mit Ablauf des 30.6.2022 außer Kraft.
In erster Linie hat diese Bestimmung Auswirkungen auf in der Praxis eher seltene verschuldensunabhängige Konventionalstrafen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber tatsächlich vor allem diese Fälle vor Augen hatte. Hier wurde für Auftragnehmer eine nicht unwesentliche Erleichterung geschaffen. Will sich der Auftragnehmer auf diese Bestimmung stützen, so hat er jedoch nachzuweisen, dass die COVID-19 Pandemie für die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und/oder für die mangelnde Leistungserbringung kausal war und in weiterer Folge diese Umstände auch den Verzug kausal verursacht haben.
Für die in der Praxis viel häufigeren Fälle, in denen eine Pönale ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzt, hat die Bestimmung kaum Auswirkungen.
Nicht erfasst von der Bestimmung sind zudem „herkömmliche“ Schadenersatzansprüche. Ein Auftraggeber kann daher vom Auftragnehmer schuldhaft verursachte Verzugsschäden nach wie vor nach den allgemeinen Gesetzesbestimmungen geltend machen.
Auch diese Frage ist anhand des Einzelfalles zu beurteilen. Generell gilt: Der Auftraggeber kann das Werk immer abbestellen. Tut er dies grundlos, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf den gesamten Werklohn abzüglich seiner Ersparnisse.
Gerät das Bauvorhaben in Verzug, so kann der Auftraggeber unter Setzung einer Nachfrist ebenfalls vom Vertrag zurücktreten, wenn die Parteien für Fälle höherer Gewalt keine vertragliche Regelung getroffen haben. Auf ein Verschulden des Auftragnehmers am Verzug kommt es dabei nicht an. Es wird sich aber die Frage stellen, ob und inwiefern die Covid-19 Krise beim Ausmaß der Nachfrist zu berücksichtigen ist.
Enthält der Bauvertrag hingegen Regelungen für Ereignisse höherer Gewalt, kommt es auf die Einzelheiten dieser Regelung an. Oft beinhalten diese ein Sonderrücktrittsrecht, wenn das Ereignis über einen bestimmten Zeitraum anhält. Im Anwendungsbereich der ÖNORM B2110 kommt beiden Vertragsparteien ein Rücktrittsrecht zu, wenn eine Behinderung, welche die Erbringung wesentlicher Leistungen unmöglich macht, länger als 3 Monate anhält.
Allenfalls käme – abhängig vom Einzelfall – auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Gemäß Rechtsprechung gilt dieses Rechtsinstrument aber als ultima ratio und wird daher sehr restriktiv gehandhabt.
Zum Autor:
Gunnar Pickl ist Counsel und Leiter der Construction Group bei DORDA
Zum Originalartikel
Unser Webinartipp
Zum Thema „Bauverträge und die COVID-19-Krise – wer haftet für Bauverzug und Mehrkosten“ hält der Autor Gunnar Pickl am 20.4.2020 ein Webinar bei Linde Campus.
(Bild: © iStock/pressdigital) 
Inwiefern sind Baustellen von den Covid-19 Maßnahmen betroffen?
Nach derzeitigem Stand bestehen für Baustellen – neben den generell gültigen Maßnahmen gemäß Covid-Maßnahmengesetz und den dazu ergangenen Verordnungen – keine spezifischen Beschränkungen. In den allermeisten Fällen sind Baustellen nicht dem öffentlichen Raum zuzurechnen, weil sie der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind. Bauarbeiter und andere auf der Baustelle tätige Personen dürfen daher die Baustelle grundsätzlich betreten, nicht aber Betriebsfremde. Auswirkungen hat das verordnete Betretungsverbot für öffentliche Orte dennoch, und zwar vor allem in Hinblick auf die Anreise zur Baustelle. Das Betreten öffentlicher Orte für berufliche Zwecke ist vom Verbot ausgenommen. Bauarbeiter und andere auf der Baustelle tätige Personen können daher über öffentliche Orte zur Baustelle grundsätzlich anreisen. Dies jedoch nur, wenn sichergestellt ist, „dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann„.
Längere Zeit war unklar, welche „entsprechenden Schutzmaßnahmen“ ergriffen werden können, die eine Unterschreitung des Mindestabstandes zulässig machen würden. Am 26.3.2020 verkündeten die Sozialpartner jedoch eine in Zusammenarbeit mit dem Zentral-Arbeitsinspektorat erzielte dahingehende Einigung. Die zu treffenden Schutzmaßnahmen betreffen ua Schutzausrüstung (Gesichtsmasken), Desinfektionsmaßnahmen, Schutz von Risikogruppen sowie Regelungen zum Personaltransport.
Die veröffentlichte Einigung der Sozialpartner wurde bisher nicht in Form eines Erlasses durch das Gesundheitsministerium umgesetzt. Dennoch ist davon auszugehen, dass unter Einhaltung dieser Kriterien der Baustellenbetrieb aufrechterhalten werden und der gesetzlich verordnete Mindestabstand von 1 m auch unterschritten werden kann.
Ob und inwiefern eine Baustelle von den Covid-19 Maßnahmen betroffen ist, muss für jede Baustelle individuell beurteilt werden. Bei bestimmten Arbeiten wird die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen kein Problem darstellen, weil der verordnete Mindestabstand nicht unterschritten werden muss. Andere Arbeiten werden – zumindest zeitweise – nähere Abstände zwischen Personen erforderlich machen, was jedoch nach den von den Sozialpartnern festgelegten Kriterien möglich ist.
Generell ist davon auszugehen, dass aufgrund der mittlerweile erfolgten Klarstellungen durch das Gesundheitsministerium und die Sozialpartner die Aufrechterhaltung des Baustellenbetriebes möglich ist. Dementsprechend sind Bauunternehmen gegenüber ihren Auftraggebern auch grundsätzlich verpflichtet, die Arbeiten fortzuführen.
Anderes kann für Baustellen in unter Quarantäne gestellten Gebieten gelten, bei denen eine gesonderte Prüfung anhand der jeweiligen konkreten Situation erforderlich ist.
Wen trifft die Verantwortung für die Einhaltung der Covid-19 Sicherheitsbestimmungen?
Die Verantwortung, dass die Sicherheitsbestimmungen auf der Baustelle eingehalten werden, trifft den Arbeitgeber, dh das jeweilige Bauunternehmen. Wenn und insofern auf einer Baustelle diese Sicherheitsbestimmungen nicht gewährleistet sind, dürfen Bauarbeiter oder sonstige auf der Baustelle beruflich tätige Personen nicht über den öffentlichen Raum zur Baustelle anreisen. Arbeitnehmer dürfen Arbeitsleistungen, bei denen die Sicherheitsbestimmungen nicht eingehalten werden, verweigern, ohne damit einen Entlassungsgrund zu setzen.
Die Verletzung der Sicherheitsbestimmungen ist mit Verwaltungsstrafen bedroht, und zwar jedenfalls für den Arbeitnehmer, in vielen Fällen aber wohl auch für den Arbeitgeber (Werkunternehmer). Der Auftraggeber des Werkunternehmers (Bauherr) selbst ist aber nur dann strafbar, wenn er sich der Anstiftung oder Beihilfe schuldig gemacht hat.
Wer entscheidet über die Schließung einer Baustelle?
Es besteht wie ausgeführt keine behördliche Anordnung zur Schließung von Baustellen. Wenn die Sicherheitsbestimmungen aber nicht eingehalten werden, können die Behörden die Schließung anordnen.
Da die ausführenden Bauunternehmen (Werkunternehmer) für den Schutz ihrer Mitarbeiter verantwortlich sind, fällt auch ihnen die Entscheidung über die (teilweise oder gänzliche) Einstellung der Arbeiten zu. Vertraglich ist hier aber Vorsicht geboten. Denn stellt ein Bauunternehmen die Arbeiten ein, obwohl es möglich wäre, diese unter Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen fortzusetzen (und sei es nur teilweise), so können Ansprüche des Auftraggebers (Bauherrn) drohen. Die zwischen den Sozialpartnern erzielte Einigung ermöglicht grundsätzlich Aufrechterhaltung des Baustellenbetriebes. Im Einzelfall kann es aber natürlich dennoch notwendig sein, dass bestimmte Arbeiten eingestellt werden müssen, wenn die Sicherheitsbestimmungen insgesamt nicht eingehalten werden können (etwa weil nicht genügend Schutzmasken vorhanden sind).
Umgekehrt muss auch der Auftraggeber die Anordnung der Schließung einer Baustelle gut überlegen. Ist eine Fortführung der Arbeiten unter Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen möglich und sind die ausführenden Bauunternehmen willens und in der Lage die Arbeiten fortzuführen, so kann sich der Auftraggeber bei voreiliger Schließung der Baustelle potentiell Ansprüchen der Bauunternehmen aussetzen. Dies könnte nämlich als Annahmeverzug qualifiziert werden, wodurch der Auftraggeber zB verpflichtet bleibt, den Werklohn zu zahlen.
Wer haftet für einen Verzug bzw Mehraufwand infolge der Covid-19 Krise?
Hier kommt es in erster Linie auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien an. Haben die Parteien für solche Fälle höherer Gewalt keine Regelung getroffen, so werden diese grundsätzlich dem Risiko des Auftragnehmers zugerechnet. Der Auftragnehmer hat daher weder Anspruch auf Bauzeitverlängerung noch auf Erhöhung des Werklohnes infolge von Mehraufwendungen.
Bauverträge beinhalten jedoch oft sogenannte Force Majeure Klauseln, die in Fällen höherer Gewalt die Leistungspflicht aussetzen. Ist die Anwendbarkeit der ÖNORM B2110 vertraglich vereinbart, wird das Risiko höherer Gewalt überhaupt in die Sphäre des Auftraggebers verlagert. Das bedeutet, der Auftragnehmer kann nicht nur die Verlängerung der Bauzeit, sondern auch ein zusätzliches Entgelt wegen Mehrkosten verlangen. Mehrkosten können sich bereits aus den geschilderten Sicherheitsbestimmungen ergeben.
Davon getrennt zu betrachten sind Schadenersatzansprüche. Diese setzen ein Verschulden des Bauunternehmens für den Verzug voraus, welches im Fall höherer Gewalt meist nicht vorliegen wird. Zu beachten ist jedoch, dass den Auftragnehmer die Beweislast für seine Unschuld trifft. Ein Bauunternehmen kann trotz COVID 19 Krise schuldhaft einen Verzug verursachen, wenn es zB die Sicherheitsbestimmungen nicht einhält, obwohl dies möglich wäre, und die Baustelle deswegen behördlich gesperrt wird. Trifft den Auftragnehmer jedoch kein Verschulden, kann der Auftraggeber keinen Verzugsschaden geltend machen und auch keine Pönalen in Anspruch nehmen.
Stichwort Pönalen/Konventionalstrafen: Mit dem 4. Covid-19-Gesetz hat der Gesetzgeber in Artikel 37 § 4 eine Sonderregelung eingeführt. Bei Verträgen, die vor dem 1.4.2020 geschlossen wurden gilt, dass der Auftragnehmer, der als Folge der COVID-19-Pandemie in Verzug gerät, weil er entweder in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist oder die vertraglich geschuldete Leistung wegen der Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen kann, nicht verpflichtet ist, eine vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen. Das gilt auch, wenn die Konventionalstrafe unabhängig von einem Verschulden des Schuldners vereinbart wurde. Die Regelung tritt mit Ablauf des 30.6.2022 außer Kraft.
In erster Linie hat diese Bestimmung Auswirkungen auf in der Praxis eher seltene verschuldensunabhängige Konventionalstrafen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber tatsächlich vor allem diese Fälle vor Augen hatte. Hier wurde für Auftragnehmer eine nicht unwesentliche Erleichterung geschaffen. Will sich der Auftragnehmer auf diese Bestimmung stützen, so hat er jedoch nachzuweisen, dass die COVID-19 Pandemie für die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und/oder für die mangelnde Leistungserbringung kausal war und in weiterer Folge diese Umstände auch den Verzug kausal verursacht haben.
Für die in der Praxis viel häufigeren Fälle, in denen eine Pönale ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzt, hat die Bestimmung kaum Auswirkungen.
Nicht erfasst von der Bestimmung sind zudem „herkömmliche“ Schadenersatzansprüche. Ein Auftraggeber kann daher vom Auftragnehmer schuldhaft verursachte Verzugsschäden nach wie vor nach den allgemeinen Gesetzesbestimmungen geltend machen.
Können der Auftraggeber oder der Auftragnehmer vom Bauvertrag zurücktreten?
Auch diese Frage ist anhand des Einzelfalles zu beurteilen. Generell gilt: Der Auftraggeber kann das Werk immer abbestellen. Tut er dies grundlos, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf den gesamten Werklohn abzüglich seiner Ersparnisse.
Gerät das Bauvorhaben in Verzug, so kann der Auftraggeber unter Setzung einer Nachfrist ebenfalls vom Vertrag zurücktreten, wenn die Parteien für Fälle höherer Gewalt keine vertragliche Regelung getroffen haben. Auf ein Verschulden des Auftragnehmers am Verzug kommt es dabei nicht an. Es wird sich aber die Frage stellen, ob und inwiefern die Covid-19 Krise beim Ausmaß der Nachfrist zu berücksichtigen ist.
Enthält der Bauvertrag hingegen Regelungen für Ereignisse höherer Gewalt, kommt es auf die Einzelheiten dieser Regelung an. Oft beinhalten diese ein Sonderrücktrittsrecht, wenn das Ereignis über einen bestimmten Zeitraum anhält. Im Anwendungsbereich der ÖNORM B2110 kommt beiden Vertragsparteien ein Rücktrittsrecht zu, wenn eine Behinderung, welche die Erbringung wesentlicher Leistungen unmöglich macht, länger als 3 Monate anhält.
Allenfalls käme – abhängig vom Einzelfall – auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Gemäß Rechtsprechung gilt dieses Rechtsinstrument aber als ultima ratio und wird daher sehr restriktiv gehandhabt.
Zum Autor:
Gunnar Pickl ist Counsel und Leiter der Construction Group bei DORDA
Zum Originalartikel
Unser Webinartipp
Zum Thema „Bauverträge und die COVID-19-Krise – wer haftet für Bauverzug und Mehrkosten“ hält der Autor Gunnar Pickl am 20.4.2020 ein Webinar bei Linde Campus.