3-G-Pflicht am Arbeitsplatz und die Krux mit dem Datenschutz

Mit 1.11.2021 kommt nunmehr die 3-G-Pflicht am Arbeitsplatz. Der diesbezügliche Verordnungstext wurde am 25.10.2021 am Abend veröffentlich und stellt die Praxis vor mehr Fragen als Antworten. Knackpunkt der 3-G-Pflicht am Arbeitsplatz ist eine Art Kollision der Kontrollpflicht des Arbeitgebers mit den datenschutzrechtlichen Bestimmungen in § 1 Abs 5 3. der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung.

Nach der rechtlichen Begründung zur 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung handelt es sich bei der Kontrollpflicht des Arbeitgebers nicht um eine Einlassregelung (es muss bzw darf also nicht jeder Arbeitnehmer am Betriebseingang kontrolliert werden), trotzdem befreit dies nicht von den Sorgetragungspflichten nach § 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz. Es soll daher umgangssprachlich „schon ein bisserl kontrolliert werden, aber auch wieder nicht zu viel“.

Zur Ausgestaltung der Kontrollpflicht weist der Verordnungsgeber darauf hin, dass die Kontrollpflicht des Betreibers nicht überspannt werden darf und zumutbar bleiben muss. Es sind je nach den Umständen des Einzelfalls, wie Größe und Struktur des Betriebs, Anzahl der Mitarbeiter, räumliche und organisatorische Beschaffenheit, geeignete Maßnahmen zu setzen.

Dazu zählen entsprechende Hinweise, stichprobenartige Kontrollen, Aushänge und mündliche sowie schriftliche Belehrungen. Stichprobenartige Kontrollen müssen dabei so ausgelegt sein, dass sie wirksam sind. Dies wird der Fall sein, wenn Kontrollen entweder regelmäßig einzelne Personen, welche stichprobenartig ausgewählt werden, betreffen oder in Form von „Schwerpunktkontrollen“ (sporadischen durchgehenden Kontrollen) erfolgen.

Soweit so gut. Es besteht daher zumindest eine stichprobenartige Kontrollpflicht. Die Art der Kontrolle stellt die Unternehmen jedoch vor die nächste Herausforderung. In § 1 Abs 5 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung ist nunmehr festgehalten, dass Arbeitgeber ermächtigt sind, folgende personenbezogene Daten zu ermitteln (§ 1 Abs 5 3. COVID-19-MV):

• Name
• Geburtsdatum
• Gültigkeit bzw Gültigkeitsdauer des Nachweises
• Barcode bzw QR-Code
• Daten zur Identitätsfeststellung

Die Nachweise oder die in den Nachweisen enthaltenen personenbezogenen Daten dürfen allerdings nicht vervielfältigt oder aufbewahrt werden. Dies bedeutet, dass die Nachweise der Arbeitnehmer nur kontrolliert, aber nicht gespeichert werden dürfen, weswegen auch beispielsweise das Führen einer Liste, die die obenstehenden Daten enthält, nicht zulässig ist.

Dies erscheint doch etwas absurd. Sofern Arbeitgeber derartige Listen führen möchten – um auch nicht permanent zB geimpfte Personen wieder kontrollieren zu müssen – ist eine Zustimmung zur Speicherung (in Form einer Betriebsvereinbarung oder einer Einzelvereinbarung) einzuholen. Sehr praktikabel ist diese Regelung nicht, sondern wäre vielmehr eine Zulässigkeit der Aufbewahrung zumindest für die Dauer der Gültigkeit des Nachweises wünschenswert gewesen.