Immer häufiger setzen Arbeitgeber neben der Stammbelegschaft auf Werkvertragsnehmer und freie Dienstnehmer, die nicht dem ASVG unterliegen (mit tätigkeitseinschlägigem Gewerbeschein). Diese Formen der Beschäftigung versprechen höhere Flexibilität, da auf zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften wie Mindestentlohnung, feste Arbeitszeiten, Entgeltfortzahlung im Krankenstand und Urlaub keine Rücksicht zu nehmen ist.
Stand: Q1/2013
Zudem sind die Nebenkosten für den Arbeitgeber durch Selbstversicherung der Auftragnehmer und fehlender Lohnnebenkostenpflicht oft deutlich geringer. Prüfer von Finanz und Gebietskrankenkasse sagen diesen sogenannten „atypischen Beschäftigungsverhältnissen“ nun verstärkt den Kampf an.
Rückendeckung bekommen die Prüfer der GPLA („Gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben“) dabei von den Gerichten. Echter Dienstnehmer mit allen arbeitsrechtlichen Ansprüchen ist nach der Rechtsprechung, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber tätig wird. Auf die Bezeichnung und den Inhalt des Vertrages kommt es dabei weniger an als auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse.
Ob eine persönliche Abhängigkeit besteht, hängt dabei davon ab, ob die Bestimmungsfreiheit des Auftragnehmers hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten ausgeschaltet ist. Relevant ist daher, ob sich der Auftragnehmer Ordnungs- oder Kontrollvorschriften unterordnen muss und ob er die Arbeit persönlich, ohne generelles Vertretungsrecht, zu verrichten hat. Nicht entscheidend ist, ob der Auftragnehmer über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügt.
Kommt der Prüfer zur Erkenntnis, dass ein als Werkvertragsnehmer oder nicht ASVG-pflichtiger freier Dienstnehmer behandelter Beschäftigter in Wahrheit abhängiger Dienstnehmer ist, werden dem Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge und Lohnnebenkosten nachverrechnet. Die Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung hat dabei ebenfalls der Arbeitgeber zu tragen und auch für die nicht entrichtete Lohnsteuer haftet er. Das Risiko einer Umqualifizierung trägt also zur Gänze der Arbeitgeber. Die vermeintlich billigere Arbeitskraft von Werkvertragsnehmern und freien Dienstnehmern „erkauft“ sich ein Unternehmer daher oft mit dem Risiko, hohe Abgabennachzahlungen tragen zu müssen.
In der Folge soll die Problematik anhand aktueller Rechtsprechung verdeutlicht werden:
Holzarbeiter (VwGH vom 18.1.2012, 2009/08/0145)
Tschechische Holzarbeiter mit Gewerbeschein wurden für Waldarbeiten eingesetzt. Die Arbeitszeiten wurden festgelegt und kontrolliert, Arbeitsanweisungen mussten befolgt werden. Die Arbeiter konnten sich nicht vertreten lassen. Trotz Gewerbeberechtigung stellte der VwGH Scheinselbständigkeit und Dienstnehmereigenschaft fest.
Auch in vergleichbaren Fällen betreffend Pizzazusteller, Spachtler, Regalschlichter und Reinigungspersonal wurde Dienstnehmereigenschaft festgestellt, da bei derartigen einfachen manuellen Tätigkeiten laut Ansicht des Gerichts kein Gestaltungsspielraum in der Arbeitsausführung besteht und eine unabhängige Tätigkeit daher nicht denkbar ist.
Vortragende an Erwachsenenbildungsinstituten (VwGH vom 11.7.2012, 2010/08/0204)
Die durch die Vortragenden für das Institut abgehaltenen Kurse mussten nach den Richtlinien des zwischen dem Auftraggeber AMS und dem Institut abgeschlossenen Vertrages durchgeführt werden. Da die Lehrgangsinhalte ebenso wie Dokumentations- und Evaluierungsvorschriften vorgegeben wurden, bestand keine Bestimmungsfreiheit hinsichtlich Arbeitsausführung. Auch ein Vertretungsrecht der Vortragenden war nicht plausibel, da ansonsten die Qualität der Kurse nicht gewährleistet wäre.
Ärzte in einem Sanatorium (UFS vom 2.5.2012, RV/0415-G/08)
Zur Gewährleistung einer 24-Stunden-Betreuung von Patienten beschäftigte ein Sanatorium für einzelne Schichten Ärzte im Werkvertrag. Dass fachliche Weisungen ausdrücklich ausgeschlossen waren, sprach alleine noch nicht gegen ein abhängiges Dienstverhältnis, da bei höher qualifizierten Tätigkeiten fachliche Weisungen an Dienstnehmer auch oft nicht möglich sind. Entscheidend war, dass die Ärzte während der vereinbarten Zeiten im Sanatorium anwesend sein mussten und alle gerade anfallenden Arbeiten zu übernehmen hatten. Bestimmungsfreiheit und Gestaltungsspielraum waren aus diesem Grund für das Gericht nicht gegeben und ein abhängiges Dienstverhältnis wurde angenommen.
Autor:
Mag. Lothar Egger und Mag. Thomas Kiesenhofer, LeitnerLeitner, Linz – Wien – Salzburg
(Bild: © iStock/elenabs) 
Immer häufiger setzen Arbeitgeber neben der Stammbelegschaft auf Werkvertragsnehmer und freie Dienstnehmer, die nicht dem ASVG unterliegen (mit tätigkeitseinschlägigem Gewerbeschein). Diese Formen der Beschäftigung versprechen höhere Flexibilität, da auf zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften wie Mindestentlohnung, feste Arbeitszeiten, Entgeltfortzahlung im Krankenstand und Urlaub keine Rücksicht zu nehmen ist.
Stand: Q1/2013
Zudem sind die Nebenkosten für den Arbeitgeber durch Selbstversicherung der Auftragnehmer und fehlender Lohnnebenkostenpflicht oft deutlich geringer. Prüfer von Finanz und Gebietskrankenkasse sagen diesen sogenannten „atypischen Beschäftigungsverhältnissen“ nun verstärkt den Kampf an.
Rückendeckung bekommen die Prüfer der GPLA („Gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben“) dabei von den Gerichten. Echter Dienstnehmer mit allen arbeitsrechtlichen Ansprüchen ist nach der Rechtsprechung, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber tätig wird. Auf die Bezeichnung und den Inhalt des Vertrages kommt es dabei weniger an als auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse.
Ob eine persönliche Abhängigkeit besteht, hängt dabei davon ab, ob die Bestimmungsfreiheit des Auftragnehmers hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten ausgeschaltet ist. Relevant ist daher, ob sich der Auftragnehmer Ordnungs- oder Kontrollvorschriften unterordnen muss und ob er die Arbeit persönlich, ohne generelles Vertretungsrecht, zu verrichten hat. Nicht entscheidend ist, ob der Auftragnehmer über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügt.
Kommt der Prüfer zur Erkenntnis, dass ein als Werkvertragsnehmer oder nicht ASVG-pflichtiger freier Dienstnehmer behandelter Beschäftigter in Wahrheit abhängiger Dienstnehmer ist, werden dem Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge und Lohnnebenkosten nachverrechnet. Die Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung hat dabei ebenfalls der Arbeitgeber zu tragen und auch für die nicht entrichtete Lohnsteuer haftet er. Das Risiko einer Umqualifizierung trägt also zur Gänze der Arbeitgeber. Die vermeintlich billigere Arbeitskraft von Werkvertragsnehmern und freien Dienstnehmern „erkauft“ sich ein Unternehmer daher oft mit dem Risiko, hohe Abgabennachzahlungen tragen zu müssen.
In der Folge soll die Problematik anhand aktueller Rechtsprechung verdeutlicht werden:
Holzarbeiter (VwGH vom 18.1.2012, 2009/08/0145)
Tschechische Holzarbeiter mit Gewerbeschein wurden für Waldarbeiten eingesetzt. Die Arbeitszeiten wurden festgelegt und kontrolliert, Arbeitsanweisungen mussten befolgt werden. Die Arbeiter konnten sich nicht vertreten lassen. Trotz Gewerbeberechtigung stellte der VwGH Scheinselbständigkeit und Dienstnehmereigenschaft fest.
Auch in vergleichbaren Fällen betreffend Pizzazusteller, Spachtler, Regalschlichter und Reinigungspersonal wurde Dienstnehmereigenschaft festgestellt, da bei derartigen einfachen manuellen Tätigkeiten laut Ansicht des Gerichts kein Gestaltungsspielraum in der Arbeitsausführung besteht und eine unabhängige Tätigkeit daher nicht denkbar ist.
Vortragende an Erwachsenenbildungsinstituten (VwGH vom 11.7.2012, 2010/08/0204)
Die durch die Vortragenden für das Institut abgehaltenen Kurse mussten nach den Richtlinien des zwischen dem Auftraggeber AMS und dem Institut abgeschlossenen Vertrages durchgeführt werden. Da die Lehrgangsinhalte ebenso wie Dokumentations- und Evaluierungsvorschriften vorgegeben wurden, bestand keine Bestimmungsfreiheit hinsichtlich Arbeitsausführung. Auch ein Vertretungsrecht der Vortragenden war nicht plausibel, da ansonsten die Qualität der Kurse nicht gewährleistet wäre.
Ärzte in einem Sanatorium (UFS vom 2.5.2012, RV/0415-G/08)
Zur Gewährleistung einer 24-Stunden-Betreuung von Patienten beschäftigte ein Sanatorium für einzelne Schichten Ärzte im Werkvertrag. Dass fachliche Weisungen ausdrücklich ausgeschlossen waren, sprach alleine noch nicht gegen ein abhängiges Dienstverhältnis, da bei höher qualifizierten Tätigkeiten fachliche Weisungen an Dienstnehmer auch oft nicht möglich sind. Entscheidend war, dass die Ärzte während der vereinbarten Zeiten im Sanatorium anwesend sein mussten und alle gerade anfallenden Arbeiten zu übernehmen hatten. Bestimmungsfreiheit und Gestaltungsspielraum waren aus diesem Grund für das Gericht nicht gegeben und ein abhängiges Dienstverhältnis wurde angenommen.
Autor:
Mag. Lothar Egger und Mag. Thomas Kiesenhofer, LeitnerLeitner, Linz – Wien – Salzburg