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Grundsätzliches zur Gewährleistung bei mangelhafter Leistung

(Bild: © iStock/hyejin kang) (Bild: © iStock/hyejin kang)

Unternehmer werden immer wieder mit der Behauptung von Mängeln gelieferter Waren oder Gewerke konfrontiert. In der Folge ist oft kurzfristig zu entscheiden, welche Leistungen dem Kunden nun angeboten werden sollen oder müssen. Falsche Zusagen oder Ablehnungen können dabei teuer kommen. Die Rechte und Pflichten des Kunden einerseits und des Unternehmers andererseits werden oft aufgrund schlichter Unkenntnis der rechtlichen Bestimmungen falsch eingeschätzt.

Unnötige Gerichtsverfahren und wirtschaftlich nachteilige Auswirkungen sind dabei nicht selten die Folge. Durch Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen sollten Sie dem Kunden gegenüber nicht nur im laufenden Weihnachtsgeschäft, sondern darüber hinaus haltbare Rechtsstandpunkte vertreten können. Dies ist mitunter ein wesentlicher Aspekt für eine gute, nachhaltige Kundenbeziehung.

1. Allgemeines

Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag ent-spricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäfts oder der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann.

Gewährleistungsrechte des Verbrauchers können vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

2. Die Gewährleistungsbehelfe und deren Rangordnung

Der Übernehmer (Käufer, Werkbesteller) hat primär Anspruch auf Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden) oder Austausch der Sache.

Er kann die sekundären Gewährleistungsbehelfe (angemessene Minderung des Entgeltes [Preisminderung] oder Aufhebung des Vertrages [Wandlung]) nur geltend machen, wenn

  1. sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden sind, oder
  2. der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, oder
  3. diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären, oder
  4. wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind.

Die Wandlung setzt überdies voraus, dass der Mangel nicht geringfügig ist. Sie kommt aber auch dann in Betracht, wenn die mangelhafte Sache nicht mehr zurückgestellt werden kann; nach herrschender Ansicht sogar dann, wenn der Übernehmer die Rückgabe schuldhaft vereitelt hat.

Ob die Verbesserung oder der Austausch oder für den Übergeber – verglichen mit der anderen Abhilfe – mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, richtet sich auch nach dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen Abhilfe für den Übernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten.

3. Der Anspruch auf Verbesserung und Austausch

Dem Übernehmer kommt bei Gattungsschulden grundsätzlich ein freies Wahlrecht zwischen Verbesserung im engeren Sinne und Austausch zu. Ist eine Variante unmöglich (so insbesondere der Austausch bei Speziesschulden), so steht nur die andere zu Gebote. Gegen die Wahl des einen Behelfs kann sich der Übergeber aber auch dann zur Wehr setzen, wenn diese Abhilfe im Vergleich zur anderen mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Obwohl von „Aufwand“ die Rede ist, wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass nicht bloß auf Kosten- sondern generell auf Unzumutbarkeitserwägungen abzustellen ist. So sind bei der Konkretisierung des unverhältnismäßig hohen Aufwandes auch die Unannehmlichkeiten des Übernehmers ins Kalkül zu ziehen; ebenso sind der Wert der mangelfreien Sache sowie die Schwere des Mangels zu berücksichtigen. Beim Aufwand sind alle dem Übergeber entstehenden Kosten, nicht nur jene der reinen Behebung, zu berücksichtigen.

Blickt man auf die Interessenlage, so könnte der höhere Aufwand des Übergebers für eine Behebungsart schon dann unverhältnismäßig erscheinen, wenn sich für den Übernehmer beide Möglichkeiten im Ergebnis als gleichwertig darstellen. Diese übergeberfreundliche Sicht würde das Übernehmerwahlrecht zwar einschränken, dafür aber für Rechtsklarheit sorgen; eine Sicherheit, die ansonsten völlig fehlte. Als beachtliche Übernehmerunannehmlichkeit, die den Übergeber zur Vornahme der teureren Abhilfe verpflichten könnte, wären aber etwa zu berücksichtigen, dass die Reparatur deutlich länger dauert als der Austausch, dass sich für längere Zeit zu beaufsichtigende Handwerker in der Übernehmer-Wohnung aufhalten und ähnliches; umgekehrt könnte bei bereits erfolgtem Einbau einer Sache der Austausch größere Unannehmlichkeiten mit sich bringen, als die Reparatur (Lärm und Schmutz beim Ausbau). Inwieweit der Wert der Leistung sowie die Schwere des Mangels für oder gegen Verbesserung ieS bzw. Austausch brechen könnten, ist hingegen unklar. Tendenziell werden Verbesserungskosten, die sich dem Wert der Sache nähern, unverhältnismäßig hoch iSd § 932 Abs 2 ABGB sein; umgekehrt wird ein hoher Aufwand vom Übergeber bei groben Mängeln eher hinzunehmen sein als bei leichten.

4. Fehlschlagen des ersten Verbesserungsversuchs

Misslingt der erste Verbesserungsversuch, kann der Übernehmer sofort auf einen Sekundärbehelf (Preisminderung, Wandlung) umsteigen. Dem Übergeber muss also keine „dritte Chance“ eingeräumt werden.

5. Durchführung und Folgen der Verbesserung

Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit möglichst geringen Unannehmlichkeiten für den Übernehmer zu bewirken, wobei die Art der Sache und der mit ihr verfolgte Zweck zu berücksichtigen sind. In diesem Rahmen kann der Übergeber entscheiden, welchen Verbesserungsweg er zur Herstellung des geschuldeten Zustands wählt. Dem Übergeber muss nur jene Zeit zur Verbesserung eingeräumt werden, die bei unverzüglicher Inangriffnahme (ab Zugang des außergerichtlichen Verbesserungsbegehrens) für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist. Dabei kann die Frist allenfalls etwas länger sein, wenn der Übernehmer auf die Leistung nicht dringend angewiesen ist oder etwa der Übergeber für die Dauer der Verbesserung eine Ersatzsache bereitstellt.

Die Verbesserung oder der Austausch sind grundsätzlich an jenem Ort vorzunehmen, an dem die ursprüngliche Leistung zu erbringen war.

Bei Verbrauchern ist die Gewährleistungspflicht dort zu erfüllen, wo die Sache übergeben wurde; bei Beförderung oder Versendung nach einem im Inland gelegenen Ort, dieser Ort an die Stelle des Übergabeorts; oder wenn es der Verbraucher verlangt an dem Ort, an dem sich die Sache gewöhnlich befindet, sofern dieser Ort im Inland gelegen ist, für den Unternehmer nicht überraschend sein musste und sofern nach der Art der Sache deren Beförderung zum Unternehmer für den Verbraucher untunlich ist, besonders weil die Sache sperrig, gewichtig oder durch Einbau unbeweglich geworden ist. Der Unternehmer kann verlangen, dass ihm der Verbraucher, wenn es für diesen tunlich ist, die Sache übersendet. Der Unternehmer hat jedoch die Gefahr der Übersendung zu tragen. Die notwendigen Kosten der Verbesserung oder des Austauschs, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten, hat der Unternehmer zutragen.

6. Zug-um-Zug-Einrede (mangelnde Fälligkeit)

Ist Verbesserung möglich (und wird diese vom Übernehmer gewählt und nicht verhindert), steht dem Übernehmer gegen den gesamten Entgeltanspruch bis zur vollständigen Mängelbehebung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Die Grenzen der Zahlungsverweigerung werden nach der Rechtsprechung bloß durch das Schikaneverbot gezogen, insbesondere bei ganz geringfügigem Verbesserungsaufwand (etwa bei 2 % vom Werklohn; nicht aber bei 15 %). Bei Geltendmachung von Preisminderung oder Wandlung greift diese Einrede hingegen nicht ein, da der Übernehmer nicht mehr seine Vertragserfüllungsansprüche verfolgt, sondern den Vertrag modifizieren bzw beseitigen will.

7. Ersatz von Ein- und Ausbaukosten

In der Entscheidung 4 Ob 80/12m sprach der Oberste Gerichtshof erstmals aus, dass die Gewährleistungspflicht einer mangelhaft gelieferten Ware (dort Heizkörper) auch den Ersatz der Ein und Ausbaukosten umfasst. Die unentgeltliche Ersatzlieferung (im Sinne des Artikel 3 Abs 3 Verbrauchsgüter-kauf-RL), zu der der Verkäufer in Folge mangelhafter Erfüllung verpflichtet sei (§ 932 Abs 2 ABGB: „Austausch der Sache“), umfasst nach der Rechtsprechung des EuGH (verbundene Rs C-65-09, C-87/09 Rn 48, 55) das Wahlrecht des Verkäufers, entweder selbst den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsgutes aus der Sache, in die es eingebaut worden sei, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsgutes notwendig seien.

Mit der Entscheidung 9 Ob 64/13x vom 25.03.2014, stellte der Oberste Gerichtshof nun klar, dass insbesondere die anhand des Wortlauts der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44 EG richtlinienkonforme Auslegung des § 932 Abs 2 ABGB auf Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern (§ 1 KSchG) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt.

8. Die Sekundärrechte Preisminderung und Wandlung

Preisminderung oder Wandlung kann der Übernehmer jedenfalls dann geltend machen, wenn Verbesserung oder Austausch unmöglich sind. Wandlung kommt auch dann in Betracht, wenn die mangelhafte Sache nicht mehr zurückgestellt werden kann; dies selbst bei schuldhafter Vereitelung der Rückgabe durch den Übernehmer.

Verbessert der Übernehmer den Mangel aber voreilig (trotz Verbesserungsbereitschaft des Übergebers bzw ohne Verbesserungsbegehren) selbst, so kann der Übernehmer nur die Kosten einer angemessenen Verbesserung durch einen Professionisten fordern.

Ist dem Übernehmer die Verbesserung durch den Übergeber nicht (mehr) zumutbar, kann der Übernehmer den ihm zustehenden Sekundärbehelf wählen. Dies gilt bei Verweigerung der Verbesserung (und sei es nur zum Teil, wie bei dem Ein- und Ausbau der mangelhaften Sache oder der Verweigerung der Kostenübernahme), und nach Ablauf der Verbesserungsfrist, wenn die Behebung für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wäre (etwa erhebliche Schmutz- und Lärmbeeinträchtigungen; das gesamte Haus des Bestellers erfassende Umgestaltung der geschuldeten Heizungsanlage), sowie dann, wenn sie aus in dr Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar wäre (etwa bei Mängeln aufgrund bewusstem oder grob fahrlässigem Verhalten; gleichermaßen das Verhalten und die Fähigkeiten der Erfüllungsgehilfen/Mitarbeiter).

Der Übergeber kann gegenüber dem Begehren auf Verbesserung oder Austausch den Einwand erhe-ben, das der dafür notwendige Aufwand unzumutbar hoch sei; wobei den Übergeber die Beweislast für die Unverhältnismäßigkeit trifft. Anders herum kann aber der Übergeber auch dem Wandlungs- bzw. Minderungsbegehren mit der Erklärung entgegen treten, dass er trotz des unverhältnismäßig hohen Aufwands zur Verbesserung bereit sei.

Die Wandlung setzt überdies voraus, dass der Mangel nicht geringfügig ist. Bei nicht geringfügigen Mängeln steht dem Übernehmer aber ein freies Wahlrecht zu, die Leistung zu behalten und dafür deutlich wenige zu bezahlen.

Ausgehend vom zentralen Zweck des Gewährleistungsrechts (Herstellung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung) ist der geminderte Preis nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln. Demnach verhält sich der – gesuchte – geminderte Preis zum vereinbarten wie der Wert der Leistung mit Mangel zum Wert ohne Mangel.

Mangels einvernehmlicher Lösung sind die Gestaltungsrechte Wandlung bzw Preisminderung fristgerecht (siehe hiezu unten) gerichtlich geltend zu machen. Die erfolgreiche Geltendmachung führt zu einer schuldrechtlichen Rückwirkung (ex tunc). Danach kann zu viel Gezahltes nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden. Nach Wandlung hat eine Rückabwicklung Zug-um-Zug zu erfolgen. Vor der Rückgabe gezogene Vorteile sind grundsätzlich auszugleichen (Benützungsentgelt).

9. Verjährung der Gewährleistungsrechte

Das Recht auf die Gewährleistung muss, wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen zwei Jahren gerichtlich geltend gemacht werden (§ 933 ABGB). Die Frist beginnt mit dem Tag der Ablieferung der Sache, bei Rechtsmängeln aber erst mit dem Tag, an dem der Mangel dem Übernehmer bekannt wird. Die Parteien können eine Verkürzung oder Verlängerung dieser Frist vereinbaren. Bei Viehmängeln beträgt die Frist sechs Wochen. Sie beginnt bei Mängeln, für die eine Vermutungsfrist besteht, erst nach deren Ablauf. In jedem Fall bleibt dem Übernehmer die Geltendmachung durch Einrede vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem Übergeber den Mangel anzeigt.

Die Vereinbarung einer kürzeren als der gesetzlichen Gewährleistungsfrist ist Verbrauchern gegenüber unwirksam, doch kann bei der Veräußerung gebrauchter beweglicher Sachen die Gewährleistungsfrist auf ein Jahr verkürzt werden, sofern die im Einzelnen ausgehandelt wird. Bei Kraftfahrzeugen ist eine solche Verkürzung nur dann wirksam, wenn seit dem Tag der ersten Zulassung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

Der Übergeber leistet Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden sind. Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist.

Dem Übernehmer, der sich auf die genannte gesetzliche Vermutung (§ 924 S 2 ABGB) berufen will, obliegt es, sowohl die (nunmehrige) Mangelhaftigkeit (= Vertragswidrigkeit) der Sache als auch das Hervorkommen das Mangels innerhalb der Sechsmonatsfrist zu beweisen. Es wird also bloß bei bereits erfolgtem Nachweis der Mangelhaftigkeit, deren Vorhandensein zum Zeitpunkt der Übergabe (bis zum Beweis des Gegenteils durch den Übergeber) fingiert.

Eine gesonderte Mängelrüge ist nach allgemeinen Regeln (AGBG) nicht erforderlich, aus Beweisgründen aber ratsam. Für den Übernehmer strengere Vorschriften enthalten jedoch § 31e Abs 2 KSchG (Reseveranstaltungsvertrag) die §§ 377 f UGB (Handelskauf) sowie die Art 38 f UN-K.

10. Gewährleistungsrechtliche Rückgriffsrechte

Gemäß § 933b Abs 1 ABGB kann ein Unternehmer von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Frist des § 933 ABGB die Gewährleistung fordern, wenn der Unternehmer einem Verbraucher Gewähr geleistet hat. Dasselbe gilt für frühere Übergeber im Verhältnis zu ihren Vormännern, wenn sie selbst wegen der Gewährleistungsrechte des letzten Käufers ihrem Nachmann Gewähr geleistet haben. Der Anspruch ist mit der Höhe des eigenen Aufwandes be-schränkt.

Ansprüche nach der vorgenannten Regelung sind innerhalb von zwei Monaten ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung eines Rückgriffspflichtigen verjährt jedenfalls in fünf Jahren nach Erbringung seiner Leistung. Die Frist wird durch eine Streitverkündung für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt.

In einer Absatzkette kann es vorkommen, dass ein Übergeber vom Übernehmer gegen Ende der Gewährleistungsfrist in Anspruch genommen wird; womöglich zu einem Zeitpunkt, in dem es dem Übergeber aus Fristgründen nicht mehr möglich ist, verschuldensunabhängige Ansprüche gegen seinen eigenen Vormann geltend zu machen. Konsequenz wäre, dass der Übergeber in Folge seiner Gewährleistungspflicht endgültig mit Nachteilen belastet ist, obwohl der Mangel eigentlich aus dem Verantwortungsbereich eines früheren Glieds der Absatzkette stammt. Die vorgenannte Regelung im § 933b ABGB zielt auf die Vermeidung dieser Folge ab.

§ 933b Abs 1 setzt voraus, dass ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr leistet, das heißt dessen Rechte aus der Gewährleistung befriedigt hat. Schließlich soll auch nur der im Vergleich zu allgemeinen Gewährleistungsverjährung priviligiert werden, der seine Pflicht tatsächlich erfüllt hat. Somit reicht nicht einmal ein Anerkenntnis des Übergebers aus: Erst mit Erfüllung der aus der Gewährleistung resultierenden Verpflichtungen (Vornahme der Verbesserung bzw. Rückgabe des – zuviel – Er-haltenen) ist klar, dass der Übergeber einen spürbaren Nachteil erleidet. Kulanzleistungen ohne Gewährleistungspflicht können ebenfalls keine Rückgriffsansprüche nach § 933b ABGB auslösen; auch dann nicht, wenn der Vormann tatsächlich mangelhaft geleistet hatte. Geschützt soll nur derjenige sein, der (durchsetzbaren) Ansprüchen des Übernehmers ausgesetzt ist.

Ein Rückgriff gegen den Vormann scheidet aus, wenn dieser nicht mangelhaft geleistet hat, soweit die Gewährleistung in diesem Verhältnis wirksam ausgeschlossen wurde, oder wenn die Rechte des Übergebers in Folge unterlassener Mängelrüge (§ 377 UGB) nicht mehr geltend gemacht werden können. Mit dem Ausfall eines Gliedes wird die gesamte Regresskette durchbrochen.

§ 933b ABGB lässt nur einen Regress gegen den unmittelbaren Vormann zu (kein „Sprungregress“). Das Überspringen eines Glieds in der Kette kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Vormann ein Verbraucher ist oder insolvent wurde.

Die 2-Monatsfrist beginnt mit der Erfüllung der Gewährleistungspflicht des Übergebers zu laufen. Bei vom Übernehmer geltend gemachtem Verbesserungsanspruch (iwS) ist damit auf die Beendigung der Verbesserung abzustellen. Erst dann steht ja der für die Anspruchshöhe relevante Aufwand fest.

Macht der Übernehmer hingegen Wandlung oder Minderung geltend, kommen als für den Fristbeginn entscheidende Zeitpunkte nach dem Gesetzeswortlaut zwei Möglichkeiten in Betracht: die diesbezügliche Einigung (Vertragsänderung) bzw. das rechtskräftige (rechtsgestaltende) Urteil oder die etwaige Rückleistung des vom Übergeber (zu viel) erhaltenen, also die Erfüllung des aus der Rechtsgestaltung resultierenden Bereicherungsanspruchs.

Der Inhalt des Rückgriffsanspruches gemäß § 933b Abs 1 S 1 ABGB bestimmt sich nach den allgemeinen gewährleistungsrechtlichen Regelungen.

§ 933b ABGB ist keine Norm des zwingenden Rechts. Eine entsprechende Ausschlussvereinbarung oder aber auch mitunter weitergehende Regelungen des Regresses können in allgemeinen Ge-schäftsbedingungen oder etwa Einkaufsbedingungen wirksam abgeschlossen werden.

Autor:

RA Dr. Michael Pichlmair, Gütlbauer Sieghartsleitner Pichlmair Rechtsanwälte, Wels

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