In der Praxis stellt sich sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Unternehmen, welche als Bieter (Bewerber) auftreten, immer wieder die Frage, ob bei einem konkreten Beschaffungsvorgang die vergaberechtlichen Bestimmungen zu beachten sind. Im folgenden Beitrag wird in einem kurzen Überblick der mitunter äußerst komplexe Regelungsbereich des sachlichen Geltungsbereiches des österreichischen Bundesvergabegesetzes (BVergG 2006 idgF) dargestellt. Die richtige Abgrenzung der Geltung sowie Anwendung des BVergG ist primär entscheidend für eine rechtskonforme Vergabeabwicklung im öffentlichen Bereich und nicht nur gesamtwirtschaftlich von enormer Bedeutung, sondern auch im Einzelfall zur Hintanhaltung von allfälligen Schadenersatzansprüchen geboten.
Stand: Q1/2011
1. Allgemeines
Das BVergG ist gemäß § 1 Abs 1 insbesondere für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, Baukonzessions- und Dienstleistungskonzessionsverträge, die Durchführung von Wettbewerben und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre anzuwenden.
Entscheidend für die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen ist daher, dass der Beschaffungsvorgang in eine der obgenannten Vertrags-/Auftragsart eingeordnet werden kann. Die im Folgenden kurz dargestellte differenzierte Einordnung der Beschaffungsvorgänge ist wiederum relevant für die Zulässigkeit der Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens.
2. Entgeltlichkeit
Nur Leistungsbeschaffungen in Form entgeltlicher Verträge, das heißt synallagmatische Vertragsbeziehungen, bei denen die wechselseitigen Hauptleistungen der Vertragspartner äquivalent sind, unterliegen dem BVergG. Einseitige Vorgänge, wie etwa Beschaffungen per Gesetz oder Verordnung bzw. die Beschaffung per individuellen Hoheitsakt (z.B. Bescheid), sind daher vom Geltungsbereich der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht umfasst.
Der Entgeltbegriff umfasst dabei auch andere in Geld bewertbare Gegenleistungen (z.B. Übertragung eines Grundstückes oder andere Sachleistungen), ebenso etwa auch die Einräumung von geldwerten Rechten (Verwertungs-, oder Nutzungsrechte).
Nach der Rechtssprechung des EuGH kann das Entgelt auch in einem Verzicht der öffentlichen Hand auf die Zahlung von Gebühren (etwa eines Erschließungsbeitrages im Zusammenhang mit einem Bauauftrag) bestehen (EuGH 12.7.2001, Rs C-399/98, Teatro alla Bicocca). Unwesentlich ist, von wem schließlich das Entgelt erstattet wird. Auch können Verträge zu Gunsten Dritter die Entgeltlichkeit begründen.
3. Schriftlichkeit
Obgleich die EU-Vergaberichtlinien nur schriftliche Verträge der Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen unterwerfen, findet sich diese Voraussetzung nicht im BVergG. Die Frage, ob nun in Österreich auch mündliche Verträge ausschreibungspflichtig sind, ist umstritten (vgl. Heidin Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 242, mwN).
Da in der Praxis üblicherweise den Leistungsaustausch betreffende schriftliche Vereinbarungen getroffen werden, stellt sich insoweit das Problem der mündlichen Vergabe von Aufträgen in der Regel nicht. Zudem stellt auch das BVergG beim zivilrechtlichen Vertragsabschluss auf die Schriftform ab (siehe § 131 und § 133 BVergG). Direktvergaben bedürfen keiner Schriftform und sind daher auch rein mündliche Beauftragungen rechtswirksam möglich (siehe aber §§ 41 Abs 2 und 42 BVergG: Dokumentation, Vergabevermerk).
4. Die verschiedenen Auftragsarten
4.1.Bauaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I (zum BVergG) genannten Tätigkeiten ist. Darüber hinaus fallen unter den Betriff der Bauaufträge auch die Ausführung eines Bauwerkes und die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt. Für die Praxis sind vor allem die Ausführung von Bauvorhaben und Bauwerken von Bedeutung. Die Regelung der Erbringung einer Bauleistung durch Dritte dient vor allem der Einbeziehung von Sonderkonstellationen wie z.B. Bauträger-, Mietkauf- oder Immobilienleasingverträgen unter den Betriff des „Bauauftrages“ sowie zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften.
Unter einem Bauwerk versteht man gemäß § 2 Z 11 BVergG das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (z.B. ein Gebäude, eine Straße, ein Bauabschnitt einer Straße, eine Brücke). Die zur Herstellung dieses (funktionsfähigen) Ganzen samt Vollendung der Ausbau- und Installationsphase, erforderlichen Leistungen werden als Bauleistungen bezeichnet. Im Vergleich dazu umfasst der Begriff des Bauvorhabens neben der Erstellung eines Bauwerkes auch andere Bauleistungen, wie etwa Revitalisierungen von Gebäuden, Umbauten, Instandsetzungen und Reparaturen, und dergleichen. Die für das Vorliegen eines Bauvorhabens maßgeblichen Berufsbilder sind in Anhang I zum BVergG ausgeführt, der sich nach Abschnitt F „Baugewerbe“ der allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft (NACE) richtet. In der NACE/ÖNACE wird das Baugewerbe in fünf Untergruppen (45.1. Vorbereitende Baustellenarbeiten; 45.2. Hoch- und Tiefbau; 45.3. Bauinstallation, 45.4. Sonstige Baugewerbe; 45.5. Vermietung von Baumaschinen und -geräten mit Bedienungspersonal) gegliedert.
Die Abgrenzung von Liefer- und Bauleistungen ist im Gesetz nicht geregelt. Zur Abgrenzung wird einerseits auf die Funktionalität und anderseits auf die Beweglichkeit bzw. Unbeweglichkeit der Beschaffungsobjekte abgestellt. Sofern etwa vertragsgegenständliche Anlagen funktionsrelevante Bedeutung für ein Objekt bzw. Gebäude haben, ist grundsätzlich auch ein allfälliges wertmäßiges Überwiegen des im Gesamtauftrag enthaltenen Lieferanteils irrelevant. So wurden etwa Computertomographen, Operationstische, Verteileranlagen, Elektroinstallationen und Prozessleitsysteme einer Kläranlage jeweils als Lose den Bauaufträgen bzw. als Teil einer Bauleistung qualifiziert. Wenn allerdings die Bauleistungen auf technisch wenig komplexe Anschlussleistungen reduziert sind, ist von einem Lieferauftrag auszugehen. Demnach sieht auch § 5 BVergG vor, dass Nebenarbeiten, wie das Verlegen und die Installation vom Lieferanten durchgeführt werden dürfen, ohne dass dies die Einordnung als Lieferauftrag ändern würde (z.B. Installation von Ton- und Beleuchtungskörper für die Nachrüstung der Veranstaltungstechnik eines Gemeindezentrums; Lieferung und Montage von Vorhängen bzw. Vorhangschienen oder einer Telefonanlage).
4.2.Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist. Dementsprechend ist etwa die Gebäudemöblierung (wie etwa Tische, Stühle, Regale, Schränke, Kästen, etc.) als Lieferauftrag zu qualifizieren, wohingegen etwa individuell geplante und in aller Regel mit der Gebäudesubstanz verbundene Einbauten als Bauaufträge zu qualifizieren sind.
4.3.Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (Prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind. Ist der Wert der vom Auftrag erfassten Dienstleistungen höher als der Gesamtwert der Waren, so gilt der Auftrag als Dienstleistungsauftrag; andernfalls gelten derartige Aufträge als Lieferaufträge.
4.3.1. Zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Bauaufträgen ist im § 9 Abs 2 BVergG lediglich geregelt, dass ein Dienstleistungsauftrag auch dann vorliegt, wenn Bauarbeiten im Umfang von bloßen „Nebenarbeiten“ zu erbringen sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat die Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungsaufträgen nicht nach dem finanziellen Überwiegen („Main-Value-Test“) zu erfolgen, sondern danach, welcher Vertragsteile inhaltlich und funktional den Hauptgegenstand des Vertrages bildet („Main-Object-Test“). So sind mitunter Grundstücksverwaltungs-, Liegenschaftsmanagements- oder Facilitymanagement-Verträge als Dienstleistungsaufträge zu qualifizieren; dies etwa bei laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an einem Gebäude bzw. Wartungsleistungen an haustechnischen Anlagen oder Förderanlagen, die sich für gewöhnlich über einen längeren Zeitraum erstrecken und unter technischen Aspekten nur geringe Komplexität aufweisen. Umfasst ein Auftrag die Lieferung und den Einbau von haustechnischen Anlagen und darüber hinaus mitunter einen mehrjährigen oder unbefristeten Wartungsvertrag, so ist unter Anwendung des „Main-Object-Tests“ wohl von einem Bauauftrag auszugehen.
4.3.2. Prioritäre und nichtprioritäre Dienstleistungen. Das BVergG unterscheidet prioritäre Dienstleistungen und nicht prioritäre Dienstleistungen, welche jeweils völlig unterschiedlich geregelt sind. Die Einteilung einer Dienstleistung in die eine oder andere Kategorie bestimmt etwa die Bekanntmachungsvorschriften, die Art des zulässigen Vergabeverfahrens, die Bestimmungen über die Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen und andere zentrale Verfahrensvorschriften. Zu den prioritären Dienstleistungen zählen entsprechend Anhang III zum BVergG
Instandhaltung und Reparatur;
Landverkehr( ohne Eisenbahnverkehr) einschließlich Geldtransport und Kurierdienste, ohne Postverkehr;
Fracht- und Personenbeförderung im Flugverkehr, ohne Postverkehr;
Postbeförderung im Landverkehr (ohne Eisenbahnverkehr) sowie Luftpostbeförderung;
Fernmeldewesen;
Wiener Zählerdienstleistungen (Versicherungsleistungen, Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte);
Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten;
Forschung und Entwicklung
Buchführung, -haltung und -prüfung;
Markt- und Meinungsforschung;
Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten;
Architektur, technische Beratung und Planung, integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung; technische Versuche und Analysen;
Werbung;
Gebäudereinigung und Hausverwaltung;
Verlegung und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage;
Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen.
Auf prioritäre Dienstleistungen sind grundsätzlich alle Vergabevorschriften des BVergG anzuwenden; lediglich im Unterschwellenbereich besteht diesbezüglich ein vereinbartes Vergaberegime entsprechend den Bau- und Lieferaufträgen.
Die im Anhang IV BVergG demonstrativ aufgelisteten nichtprioritären Dienstleistungen sind
Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe;
Eisenbahnen;
Schifffahrt;
Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs;
Rechtsberatung;
Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung
Auskunfts- und Schutzdienste (ohne Geldtransport);
Für nichtprioritäre Dienstleistungen ist ein vereinfachtes Vergaberegime normiert, wobei im Ober- und Unterschwellenbereich dieselben Regeln gelten. Ein öffentlicher Auftraggeber hat daher bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen einen wesentlich größeren Gestaltungsspielraum, zumal es sich an kein konkretes Vergabeverfahren zu halten hat, sondern lediglich unter Beachtung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten, wie etwa des Diskriminierungsverbotes ein eigenes Vergabeverfahren kreieren kann; dieses Verfahren ist aber grundsätzlich mit mehreren Unternehmern und unter Einhaltung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit durchzuführen.
4.4.Baukonzessionsverträge sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Bauaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerkes oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
4.5.Dienstleistungskonzessionsverträge sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
5. Schwellenwerte
Die Bestimmungen des EU-Vergaberechts gelten nur dann, wenn das vom Auftraggeber zu entrichtende „Entgelt“ (siehe hiezu oben) gewisse Schwellenwerte übersteigt. Nach den Bestimmungen des österreichischen BVergG unterliegen aber auch Aufträge im Unterschwellenbereich grundsätzlich denselben Vergaberegeln wie Aufträge im Oberschwellenbereich, insbesondere dem eingerichteten Rechtsschutz durch Vergabekontrollbehörden. Unterschiede gibt es nur in der Pflicht zur EU-weiten bzw. Österreich-weiten Bekanntmachung, in den zur Verfügung stehenden Verfahrensarten sowie bei den Fristen im Vergabeverfahren und im Vergabekontrollverfahren. Die Schwellenwerte zur Durchführung einer EU-weiten Ausschreibung im Oberschwellenbereich sind im Sektorenbereich höher als im klassischen Bereich.
Die aktuellen Schwellenwerte stellen sich wie folgt dar:
Auftragsgegenstand
Schwellenwert (ohne USt)
Bauauftrag (§ 12 Abs 1 Z 3 BVergG)
€ 4.845.000,00
Liefer- und Dienstleistungsauftrag (§ 12 Abs 1 Z 2 BVergG)
€ 193.000,00
Liefer- und Dienstleistungsauftrag durch in Anhang V zum BVergG genannte Auftraggeber – insbesondere Bundesministerien (§ 12 Abs 1 Z 1 BVergG)
€ 125.000,00
Bauauftrag durch Sektorenauftraggeber (§ 180 Abs 1 Z 2 BVergG)
€ 4.845.000,00
Liefer- und Dienstleistungsauftrag durch Sektorenauftraggeber (§ 180 Abs 1 Z 1 BVergG)
€ 387.000,00
Durch weitere sogenannte „Subschwellenwerte“ wird für klassische öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit vereinfachter Vergabeverfahren (z.B. nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung, Direktvergabe) eröffnet. Zu den Möglichkeiten der verschiedenen Vergabeverfahren wird in einem weiteren Beitrag konkret Stellung genommen. In diesem Zusammenhang sei hier lediglich angemerkt, dass nach derzeitiger Rechtslage in Österreich bei Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen bis 31.12.2011 (nach derzeitigem Stand) bei einem geschätzten Auftragswert unter € 100.000,00 (ohne USt) insbesondere die Möglichkeit zur Wahl einer Direktvergabe besteht.
Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes darf nicht der Zweck verfolgt werden, die Anwendung des BVergG zu umgehen. Dementsprechend ist die Aufsplittung zusammengehöriger Aufträge mit dem Ziel die Schwellenwerte zu unterschreiten und die damit einhergehende Umgehung vergaberechtlicher Bestimmungen unzulässig. Das Verbot der Aufteilung gilt immer dann, wenn sie nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt ist.
6. Ausnahmen vom Geltungsbereich
Gelangt man unter den oben dargestellten Prämissen zu einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes, ist für den klassischen Bereich noch zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung des § 10 BVergG verwirklicht ist. Der Ausnahmenkatalog des § 10 BVergG ist grundsätzlich abschließend, wobei für den Sektorenbereich (auf welchen im gegenständlichen Beitrag zunächst nicht weiter eingegangen wird), weitergehene Ausnahmetatbestände bestehen. Die Ausnahmen sind nach herrschender Meinung eng auszulegen, wobei den Auftraggeber, welcher sich auf eine Ausnahme beruft, die Beweislast für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen trifft.
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass selbst für den Fall, dass ein Ausnahmetatbestand des § 10 BVergG vorliegt, vom Auftraggeber dennoch das Diskriminierungsverbot, der Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz sowie mitunter die Grundfreiheiten des AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) zu berücksichtigen sind.
Bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes besteht keine Rechtsschutz nach dem BVergG. Die Vergabekontrollbehörden sind nicht zuständig. Die Begründung der Zuständigkeit einer Behörde, d.h. insbesondere etwa der Vergabekontrollbehörden, durch Vereinbarung bzw. Unterwerfung, ist ausgeschlossen.
Das BVergG gilt demnach nicht
für Vergabeverfahren, die aufgrund von Bundes- oder landesgesetzlichen Bestimmungen für geheim erklärt werden, oder deren Ausführung aufgrund von bundes- oder landesgesetzlichen Bestimmungen besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert, oder wenn der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich es gebietet;
für Lieferungen von Waren, für die Erbringung von Dienstleistungen und für die Erbringung von Bauleistungen im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, auf die Art. 296 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) Anwendung findet;
für Vergabeverfahren, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und die aufgrund des besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation durchgeführt werden;
für Vergabeverfahren, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und die aufgrund einer gemäß dem EGV zwischen der Republik Österreich und einem oder mehreren Drittstaaten abgeschlossenen Übereinkunft über Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen für ein von den Vertragsparteien gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt durchgeführt werden, wobei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Kommission) der Abschluss jeder Übereinkunft mitzuteilen ist;
für Vergabeverfahren, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und die aufgrund einer internationalen Übereinkunft im Zusammenhang mit dem Aufenthalt von Truppen, die Unternehmen eines Mitgliedsstaates der Gemeinschaft oder eines Drittstaates betrifft, durchgeführt werden;
für Dienstleistungsaufträge, die von einem öffentlichen Auftraggeber an einen anderen öffentlichen Auftraggeber aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, dass dieser aufgrund veröffentlichter, mit dem EGV übereinstimmender Rechts- oder Verwaltungsvorschriften inne hat;
für Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Einrichtung erbringen lässt
über die der öffentliche Auftraggeber eine Aufsicht wie über eine eigene Dienststelle ausübt, und
die ihre Leistungen im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, die ihre Anteile inne haben oder aus denen sie sich zusammensetzt (Inhouse-Vergabe; siehe hiezu Karollus, EG-Vergaberecht: In-house-Vergaben und ihre Grenzen,derunternehmer.at 08/2005);
für Verträge über Erwerb oder Miete von oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen ungeachtet deren Finanzierungsmodalitäten, ausgenommen Verträge über finanzielle Dienstleistungen jeder Form, die gleichzeitig, vor oder nach dem Kauf- oder Mietvertrag abgeschlossen werden;
für Aufträge über Kauf, Entwicklung, Produktion oder Coproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen;
für Aufträge über Schiedsgerichts- und Schlichtungstätigkeiten;
für Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, insbesondere für Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung von öffentlichen Auftraggebern dienen, sowie für Dienstleistungen der Zentralbanken; ferner für Verträge über Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik;
für Arbeitsverträge;
für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, außer deren Ergebnisse sind ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistungen werden vollständig durch den Auftraggeber vergütet;
für die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen durch Auftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des zweiten Teiles des BVergG eingehalten hat;
für die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle durch Auftraggeber mit der Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für diese Auftraggeber, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des zweiten Teiles dieses Bundesgesetzes einhält;
für Vergabeverfahren, die hauptsächlich den Zweck haben, dem Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Telekommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen;
für die Vergabe von zusätzlichen Bauleistungen, die weder im ursprünglichen Konzessionsentwurf, noch im ursprünglichen Konzessionsvertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der Bauleistung in der beschriebenen Form erforderlich geworden sind und die der öffentliche Auftraggeber an den Konzessionär vergibt, sofern die Vergabe an den Konzessionär erfolgt, der die betreffende Bauleistung erbring, sofern der Gegenwert der zusätzlichen Bauleistungen 50 von 100 des Wertes der ursprünglichen Bauleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, nicht überschreitet, oder entweder
eine Trennung dieser zusätzlichen Bauleistungen vom ursprünglichen Bauauftrag in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber möglich ist, oder
eine Trennung vom ursprünglichen Bauauftrag zwar möglich wäre, die zusätzlichen Bauleistungen aber für dessen Vollendung unbedingt erforderlich sind.
7. Zusammenfassung
Abschließend ist festzuhalten, dass es im Einzelfall mitunter schwierig zu beurteilen ist, ob eine konkrete Vergabe, ein Auftrag oder Vertrag den vergaberechtlichen Bestimmungen unterliegt. Sowohl dem öffentlichen Auftraggeber, als auch einem Bieter, der erwägt sich an einem öffentlichen Beschaffungsvorgang zu beteiligen, ist es anzuraten, jedenfalls im Zweifel entsprechende Rechtsauskunft bei einem auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Ziel des vorliegenden Beitrages war und ist es, zunächst die Grundsätze des sachlichen Geltungsbereiches der vergaberechtlichen Bestimmungen in Österreich darzustellen. In einem weiteren Beitrag in einer der nächsten Ausgaben von derunternehmer.at werden Sie näheres zur Zulässigkeit der verschiedenen Verfahrensarten lesen können.
Autor:
RA Dr. Michael Pichlmair, Gütlbauer Sieghartsleitner Pichlmair Rechtsanwälte, Wels
(Bild: © iStock) 
In der Praxis stellt sich sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Unternehmen, welche als Bieter (Bewerber) auftreten, immer wieder die Frage, ob bei einem konkreten Beschaffungsvorgang die vergaberechtlichen Bestimmungen zu beachten sind. Im folgenden Beitrag wird in einem kurzen Überblick der mitunter äußerst komplexe Regelungsbereich des sachlichen Geltungsbereiches des österreichischen Bundesvergabegesetzes (BVergG 2006 idgF) dargestellt. Die richtige Abgrenzung der Geltung sowie Anwendung des BVergG ist primär entscheidend für eine rechtskonforme Vergabeabwicklung im öffentlichen Bereich und nicht nur gesamtwirtschaftlich von enormer Bedeutung, sondern auch im Einzelfall zur Hintanhaltung von allfälligen Schadenersatzansprüchen geboten.
Stand: Q1/2011
1. Allgemeines
Das BVergG ist gemäß § 1 Abs 1 insbesondere für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, Baukonzessions- und Dienstleistungskonzessionsverträge, die Durchführung von Wettbewerben und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre anzuwenden.
Entscheidend für die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen ist daher, dass der Beschaffungsvorgang in eine der obgenannten Vertrags-/Auftragsart eingeordnet werden kann. Die im Folgenden kurz dargestellte differenzierte Einordnung der Beschaffungsvorgänge ist wiederum relevant für die Zulässigkeit der Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens.
2. Entgeltlichkeit
Nur Leistungsbeschaffungen in Form entgeltlicher Verträge, das heißt synallagmatische Vertragsbeziehungen, bei denen die wechselseitigen Hauptleistungen der Vertragspartner äquivalent sind, unterliegen dem BVergG. Einseitige Vorgänge, wie etwa Beschaffungen per Gesetz oder Verordnung bzw. die Beschaffung per individuellen Hoheitsakt (z.B. Bescheid), sind daher vom Geltungsbereich der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht umfasst.
Der Entgeltbegriff umfasst dabei auch andere in Geld bewertbare Gegenleistungen (z.B. Übertragung eines Grundstückes oder andere Sachleistungen), ebenso etwa auch die Einräumung von geldwerten Rechten (Verwertungs-, oder Nutzungsrechte).
Nach der Rechtssprechung des EuGH kann das Entgelt auch in einem Verzicht der öffentlichen Hand auf die Zahlung von Gebühren (etwa eines Erschließungsbeitrages im Zusammenhang mit einem Bauauftrag) bestehen (EuGH 12.7.2001, Rs C-399/98, Teatro alla Bicocca). Unwesentlich ist, von wem schließlich das Entgelt erstattet wird. Auch können Verträge zu Gunsten Dritter die Entgeltlichkeit begründen.
3. Schriftlichkeit
Obgleich die EU-Vergaberichtlinien nur schriftliche Verträge der Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Bestimmungen unterwerfen, findet sich diese Voraussetzung nicht im BVergG. Die Frage, ob nun in Österreich auch mündliche Verträge ausschreibungspflichtig sind, ist umstritten (vgl. Heidin Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 242, mwN).
Da in der Praxis üblicherweise den Leistungsaustausch betreffende schriftliche Vereinbarungen getroffen werden, stellt sich insoweit das Problem der mündlichen Vergabe von Aufträgen in der Regel nicht. Zudem stellt auch das BVergG beim zivilrechtlichen Vertragsabschluss auf die Schriftform ab (siehe § 131 und § 133 BVergG). Direktvergaben bedürfen keiner Schriftform und sind daher auch rein mündliche Beauftragungen rechtswirksam möglich (siehe aber §§ 41 Abs 2 und 42 BVergG: Dokumentation, Vergabevermerk).
4. Die verschiedenen Auftragsarten
4.1. Bauaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I (zum BVergG) genannten Tätigkeiten ist. Darüber hinaus fallen unter den Betriff der Bauaufträge auch die Ausführung eines Bauwerkes und die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt. Für die Praxis sind vor allem die Ausführung von Bauvorhaben und Bauwerken von Bedeutung. Die Regelung der Erbringung einer Bauleistung durch Dritte dient vor allem der Einbeziehung von Sonderkonstellationen wie z.B. Bauträger-, Mietkauf- oder Immobilienleasingverträgen unter den Betriff des „Bauauftrages“ sowie zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften.
Unter einem Bauwerk versteht man gemäß § 2 Z 11 BVergG das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (z.B. ein Gebäude, eine Straße, ein Bauabschnitt einer Straße, eine Brücke). Die zur Herstellung dieses (funktionsfähigen) Ganzen samt Vollendung der Ausbau- und Installationsphase, erforderlichen Leistungen werden als Bauleistungen bezeichnet. Im Vergleich dazu umfasst der Begriff des Bauvorhabens neben der Erstellung eines Bauwerkes auch andere Bauleistungen, wie etwa Revitalisierungen von Gebäuden, Umbauten, Instandsetzungen und Reparaturen, und dergleichen. Die für das Vorliegen eines Bauvorhabens maßgeblichen Berufsbilder sind in Anhang I zum BVergG ausgeführt, der sich nach Abschnitt F „Baugewerbe“ der allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft (NACE) richtet. In der NACE/ÖNACE wird das Baugewerbe in fünf Untergruppen (45.1. Vorbereitende Baustellenarbeiten; 45.2. Hoch- und Tiefbau; 45.3. Bauinstallation, 45.4. Sonstige Baugewerbe; 45.5. Vermietung von Baumaschinen und -geräten mit Bedienungspersonal) gegliedert.
Die Abgrenzung von Liefer- und Bauleistungen ist im Gesetz nicht geregelt. Zur Abgrenzung wird einerseits auf die Funktionalität und anderseits auf die Beweglichkeit bzw. Unbeweglichkeit der Beschaffungsobjekte abgestellt. Sofern etwa vertragsgegenständliche Anlagen funktionsrelevante Bedeutung für ein Objekt bzw. Gebäude haben, ist grundsätzlich auch ein allfälliges wertmäßiges Überwiegen des im Gesamtauftrag enthaltenen Lieferanteils irrelevant. So wurden etwa Computertomographen, Operationstische, Verteileranlagen, Elektroinstallationen und Prozessleitsysteme einer Kläranlage jeweils als Lose den Bauaufträgen bzw. als Teil einer Bauleistung qualifiziert. Wenn allerdings die Bauleistungen auf technisch wenig komplexe Anschlussleistungen reduziert sind, ist von einem Lieferauftrag auszugehen. Demnach sieht auch § 5 BVergG vor, dass Nebenarbeiten, wie das Verlegen und die Installation vom Lieferanten durchgeführt werden dürfen, ohne dass dies die Einordnung als Lieferauftrag ändern würde (z.B. Installation von Ton- und Beleuchtungskörper für die Nachrüstung der Veranstaltungstechnik eines Gemeindezentrums; Lieferung und Montage von Vorhängen bzw. Vorhangschienen oder einer Telefonanlage).
4.2. Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist. Dementsprechend ist etwa die Gebäudemöblierung (wie etwa Tische, Stühle, Regale, Schränke, Kästen, etc.) als Lieferauftrag zu qualifizieren, wohingegen etwa individuell geplante und in aller Regel mit der Gebäudesubstanz verbundene Einbauten als Bauaufträge zu qualifizieren sind.
4.3. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (Prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind. Ist der Wert der vom Auftrag erfassten Dienstleistungen höher als der Gesamtwert der Waren, so gilt der Auftrag als Dienstleistungsauftrag; andernfalls gelten derartige Aufträge als Lieferaufträge.
4.3.1. Zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Bauaufträgen ist im § 9 Abs 2 BVergG lediglich geregelt, dass ein Dienstleistungsauftrag auch dann vorliegt, wenn Bauarbeiten im Umfang von bloßen „Nebenarbeiten“ zu erbringen sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat die Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungsaufträgen nicht nach dem finanziellen Überwiegen („Main-Value-Test“) zu erfolgen, sondern danach, welcher Vertragsteile inhaltlich und funktional den Hauptgegenstand des Vertrages bildet („Main-Object-Test“). So sind mitunter Grundstücksverwaltungs-, Liegenschaftsmanagements- oder Facilitymanagement-Verträge als Dienstleistungsaufträge zu qualifizieren; dies etwa bei laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an einem Gebäude bzw. Wartungsleistungen an haustechnischen Anlagen oder Förderanlagen, die sich für gewöhnlich über einen längeren Zeitraum erstrecken und unter technischen Aspekten nur geringe Komplexität aufweisen. Umfasst ein Auftrag die Lieferung und den Einbau von haustechnischen Anlagen und darüber hinaus mitunter einen mehrjährigen oder unbefristeten Wartungsvertrag, so ist unter Anwendung des „Main-Object-Tests“ wohl von einem Bauauftrag auszugehen.
4.3.2. Prioritäre und nichtprioritäre Dienstleistungen. Das BVergG unterscheidet prioritäre Dienstleistungen und nicht prioritäre Dienstleistungen, welche jeweils völlig unterschiedlich geregelt sind. Die Einteilung einer Dienstleistung in die eine oder andere Kategorie bestimmt etwa die Bekanntmachungsvorschriften, die Art des zulässigen Vergabeverfahrens, die Bestimmungen über die Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen und andere zentrale Verfahrensvorschriften. Zu den prioritären Dienstleistungen zählen entsprechend Anhang III zum BVergG
Auf prioritäre Dienstleistungen sind grundsätzlich alle Vergabevorschriften des BVergG anzuwenden; lediglich im Unterschwellenbereich besteht diesbezüglich ein vereinbartes Vergaberegime entsprechend den Bau- und Lieferaufträgen.
Die im Anhang IV BVergG demonstrativ aufgelisteten nichtprioritären Dienstleistungen sind
Für nichtprioritäre Dienstleistungen ist ein vereinfachtes Vergaberegime normiert, wobei im Ober- und Unterschwellenbereich dieselben Regeln gelten. Ein öffentlicher Auftraggeber hat daher bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen einen wesentlich größeren Gestaltungsspielraum, zumal es sich an kein konkretes Vergabeverfahren zu halten hat, sondern lediglich unter Beachtung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten, wie etwa des Diskriminierungsverbotes ein eigenes Vergabeverfahren kreieren kann; dieses Verfahren ist aber grundsätzlich mit mehreren Unternehmern und unter Einhaltung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit durchzuführen.
4.4. Baukonzessionsverträge sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Bauaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerkes oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
4.5. Dienstleistungskonzessionsverträge sind Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
5. Schwellenwerte
Die Bestimmungen des EU-Vergaberechts gelten nur dann, wenn das vom Auftraggeber zu entrichtende „Entgelt“ (siehe hiezu oben) gewisse Schwellenwerte übersteigt. Nach den Bestimmungen des österreichischen BVergG unterliegen aber auch Aufträge im Unterschwellenbereich grundsätzlich denselben Vergaberegeln wie Aufträge im Oberschwellenbereich, insbesondere dem eingerichteten Rechtsschutz durch Vergabekontrollbehörden. Unterschiede gibt es nur in der Pflicht zur EU-weiten bzw. Österreich-weiten Bekanntmachung, in den zur Verfügung stehenden Verfahrensarten sowie bei den Fristen im Vergabeverfahren und im Vergabekontrollverfahren. Die Schwellenwerte zur Durchführung einer EU-weiten Ausschreibung im Oberschwellenbereich sind im Sektorenbereich höher als im klassischen Bereich.
Die aktuellen Schwellenwerte stellen sich wie folgt dar:
Durch weitere sogenannte „Subschwellenwerte“ wird für klassische öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit vereinfachter Vergabeverfahren (z.B. nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung, Direktvergabe) eröffnet. Zu den Möglichkeiten der verschiedenen Vergabeverfahren wird in einem weiteren Beitrag konkret Stellung genommen. In diesem Zusammenhang sei hier lediglich angemerkt, dass nach derzeitiger Rechtslage in Österreich bei Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen bis 31.12.2011 (nach derzeitigem Stand) bei einem geschätzten Auftragswert unter € 100.000,00 (ohne USt) insbesondere die Möglichkeit zur Wahl einer Direktvergabe besteht.
Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes darf nicht der Zweck verfolgt werden, die Anwendung des BVergG zu umgehen. Dementsprechend ist die Aufsplittung zusammengehöriger Aufträge mit dem Ziel die Schwellenwerte zu unterschreiten und die damit einhergehende Umgehung vergaberechtlicher Bestimmungen unzulässig. Das Verbot der Aufteilung gilt immer dann, wenn sie nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt ist.
6. Ausnahmen vom Geltungsbereich
Gelangt man unter den oben dargestellten Prämissen zu einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes, ist für den klassischen Bereich noch zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung des § 10 BVergG verwirklicht ist. Der Ausnahmenkatalog des § 10 BVergG ist grundsätzlich abschließend, wobei für den Sektorenbereich (auf welchen im gegenständlichen Beitrag zunächst nicht weiter eingegangen wird), weitergehene Ausnahmetatbestände bestehen. Die Ausnahmen sind nach herrschender Meinung eng auszulegen, wobei den Auftraggeber, welcher sich auf eine Ausnahme beruft, die Beweislast für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen trifft.
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass selbst für den Fall, dass ein Ausnahmetatbestand des § 10 BVergG vorliegt, vom Auftraggeber dennoch das Diskriminierungsverbot, der Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz sowie mitunter die Grundfreiheiten des AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) zu berücksichtigen sind.
Bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes besteht keine Rechtsschutz nach dem BVergG. Die Vergabekontrollbehörden sind nicht zuständig. Die Begründung der Zuständigkeit einer Behörde, d.h. insbesondere etwa der Vergabekontrollbehörden, durch Vereinbarung bzw. Unterwerfung, ist ausgeschlossen.
Das BVergG gilt demnach nicht
7. Zusammenfassung
Abschließend ist festzuhalten, dass es im Einzelfall mitunter schwierig zu beurteilen ist, ob eine konkrete Vergabe, ein Auftrag oder Vertrag den vergaberechtlichen Bestimmungen unterliegt. Sowohl dem öffentlichen Auftraggeber, als auch einem Bieter, der erwägt sich an einem öffentlichen Beschaffungsvorgang zu beteiligen, ist es anzuraten, jedenfalls im Zweifel entsprechende Rechtsauskunft bei einem auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Ziel des vorliegenden Beitrages war und ist es, zunächst die Grundsätze des sachlichen Geltungsbereiches der vergaberechtlichen Bestimmungen in Österreich darzustellen. In einem weiteren Beitrag in einer der nächsten Ausgaben von derunternehmer.at werden Sie näheres zur Zulässigkeit der verschiedenen Verfahrensarten lesen können.
Autor:
RA Dr. Michael Pichlmair, Gütlbauer Sieghartsleitner Pichlmair Rechtsanwälte, Wels