Lange Zeit wurde die praktische Bedeutung des § 153 StGB im Vergleich zu anderen Vermögensdelikten nicht allzu hoch angesehen. Eine größere Anzahl von Wirtschaftsskandalen in der älteren und jüngeren Geschichte hat allerdings dafür gesorgt, dass der Untreue im modernen Recht eine zentrale Rolle bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zukommt. Trotz ihrer Bedeutsamkeit zeigt sich jedoch, dass das Verständnis der in § 153 StGB sehr komplex aufgebauten Untreue in der Praxis häufig Probleme bereitet. Der folgende Beitrag versucht einerseits die besonderen Merkmale dieses Deliktes zu erläutern andererseits aber auch Lösungswege aufzuzeigen, wie man als Machtgeber die Befugnis des Machthabers im Innenverhältnis einschränken kann.
Stand: Q2/2012
1. Das Wesen der Untreue
Die in § 153 StGB geregelte Untreue ist als Missbrauchstatbestand konzipiert und schützt das Vermögen des Machtgebers (vgl Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht Besonderer Teil II [2003] § 153 Rn 12). Sie setzt den Missbrauch einer durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumten Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten sowie einen dadurch verursachten Vermögensnachteil voraus. Ex lege nicht von § 153 StGB erfasst sein soll jedoch die vermögensschädigende Verletzung bloßer Vermögensfürsorgepflichten. Bereits durch das Zufügen des Vermögensnachteiles beim Machtgeber ist der Unwert des Deliktes erschöpft (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 6 und 16). Das bedeutet, dass es objektiv weder darauf ankommt, dass durch den Befugnismissbrauch das Vermögen des Machthabers unrechtmäßig bereichert worden sein muss noch, dass der Machthaber subjektiv mit einem sog Bereicherungsvorsatz handeln muss, der darauf gerichtet ist, das eigene Vermögen unrechtmäßig zu bereichern (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, Strafrecht Besonderer Teil I [2011] § 153 Rn 16). Diese Konsequenz ergibt sich daraus, dass es sich bei der Untreue lediglich um ein Vermögensschädigungs- und kein Vermögensverschiebungsdelikt handelt.
Um das Verständnis der Untreue zu erleichtern, sollen im Folgenden die zentralen Tatbestandsmerkmale der Untreue kurz dargestellt werden. Es handelt sich dabei in objektiver Hinsicht um das Tatsubjekt Machthaber, seine Befugnis, den Befugnismissbrauch und den Vermögensnachteil. In subjektiver Hinsicht soll geklärt werden, wann ein wissentlicher Befugnismissbrauch des Machthabers vorliegt.
2. Der Machthaber und seine Befugnis über das Vermögen des Machtgebers zu verfügen oder ihn zu verpflichten
2.1. Der Machthaber als Tatsubjekt der Untreue
Bei der Untreue handelt es sich um ein unrechtsgeprägtes Sonderpflichtdelikt. Aus der Formulierung des Gesetzes ergibt sich, dass unmittelbarer Täter der Untreue nicht jede beliebige Person, sondern nur ein Machthaber sein kann. Darunter sind alle natürlichen Personen zu verstehen, denen durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft die Befugnis eingeräumt wurde unmittelbar über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wodurch sie in einem besonderen Pflichtenverhältnis zum Machtgeber stehen (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch³ [1992] § 153 Rn 4). In Bezug auf das Vermögen des Machtgebers ist auf den wirtschaftlichen Vermögensbegriff abzustellen, der unter Vermögen die Gesamtheit aller wirtschaftlich ins Gewicht fallenden und rechnerisch feststellbaren Werte versteht (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 146 Rn 117 ff). Für die Beurteilung ob das Vermögen für den Machthaber fremd ist, wird eine wirtschaftliche Betrachtungsweise herangezogen. Demzufolge ist Vermögen für den Machthaber wirtschaftlich fremd, wenn er nicht frei darüber verfügen kann. So ist etwa das gesamte Firmenvermögen für den Gesellschafter Fremdvermögen. Selbiges gilt für das Vermögen von Kapitalgesellschaften in Bezug auf ihre Anteilseigner. Nicht fremd jedoch ist das Vermögen einer Einmanngesellschaft für den einzigen Gesellschafter (vgl zu den Beispielen Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 31 ff; Leukauf/Steininger, StGB³ § 133 Rn 2).
Präziser formuliert kommt es darauf an, dass dem Machthaber eine rechtliche Vertretungsmacht in der Weise zukommen muss, die es ihm erlaubt rechtliche Handlungen im Namen des Machtgebers zu setzen, die unmittelbar für den Vertretenen wirken und dessen Vermögen unmittelbar beeinflussen. Unter dem Begriff Rechtshandlungen sind alle Arten von rechtsgeschäftlichen Handlungen und alle sonstigen Handlungen mit rechtsgeschäftlichem Charakter zu verstehen (vgl Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 17). Eine rechtsgeschäftliche Handlung stellt etwa das Eingehen einer Verbindlichkeit, das Abrufen einer Bankgarantie, die pflichtwidrige Einräumung von Sonderkonditionen durch den Vorstandsvorsitzenden, die Bewilligung eines Darlehens, die Bestellung von Waren oder auch eine Kontoüberweisung dar. Als sonstige Handlungen mit rechtsgeschäftlichem Charakter sind etwa Anordnungen oder Weisungen eines Vorgesetzten an Untergebene anzusehen (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 51, 52).
Eine Befugnis, die nicht darauf gerichtet ist, dass der Befugnisträger im Namen des Machtgebers Vermögensverfügungen durch Rechtshandlungen mit unmittelbarer Wirkung für das Vermögen des Machtgebers vornimmt, sondern andere Arten von Verfügungen erfasst, ist von § 153 StGB nicht erfasst, da es am besonderen Pflichtenverhältnis zum Vermögen des Machtgebers fehlt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn jemand bloß zur Vornahme manipulativer oder vorbereitender Handlungen wie auch faktischer Handlungen berechtigt ist (vgl zum Ganzen näher Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 27, 33; Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 10; Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil I11 [2010] § 153 Rn 4; Pfeifer in SbgK § 153 Rn 25).
Aus dem bisher Gesagten folgt argumentum e contrario ebenso, dass derjenige dem generell keine Vertretungsmacht zukommt (falsus procurator) oder der gänzlich außerhalb seiner Vertretungsmacht handelt, keine Untreue begehen kann. Selbiges gilt für einen indirekten Stellvertreter der im eigenen Namen und nicht im Namen des Machtgebers handelt oder einen Mitarbeiter eines Befugnisträgers. Sie alle verbindet, dass es ihnen an der Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Machtgebers fehlt oder sie nicht in dessen Namen handeln. Täuschen sie eine solche Befugnis vor, können sie sich allerdings wegen Betruges gemäß § 146 ff StGB strafbar machen (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 6; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 12, 13).
2.2. Die Entstehungsgründe der Vertretungsmacht
Gemäß der Diktion des Gesetzes kann die Vertretungsmacht durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft begründet werden.
Kraft Gesetzes entsteht etwa die Vertretungsmacht zur Verwaltung des Kindervermögens durch die Eltern nach § 144 ABGB.
Für die Begründung kraft behördlichen Auftrages bedarf es eines formellen behördlichen, insb gerichtlichen, Bestellungsaktes, wobei sich sowohl Inhalt als auch Grenzen der Befugnis wiederum aus gesetzlichen Vorschriften ergeben können. Ein solcher behördlicher Auftrag kann sich aus dem Zivil-, dem Verwaltungs- oder Verfahrensrecht ergeben. Als Beispiele sind etwa Vormunde, Sachwalter, Kuratoren, Masseverwalter, Zwangsverwalter, Liquidatoren aber auch Beamte, denen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung die Befugnis zur vermögensrechtlichen Berechtigung bzw Verpflichtung des Rechtsträgers eingeräumt wird, wie etwa einem Abteilungsleiter eines Amtes einer Landesregierung bei der Entscheidung über Wohnbauförderungsansprüche, zu nennen (vgl zu den Entstehungsgründen die Aufzählungen bei Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 4 f; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 35 ff, Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 6 ff).
Für Unternehmer weitaus bedeutender ist jedoch die Entstehung der Befugnis durch Rechtsgeschäft. Ob die Vertretungsmacht ausdrücklich oder konkludent, nach außen oder auch bloß nur intern erteilt wird, spielt dabei keine Rolle (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 37). Diese Art der Entstehung der Vertretungsmacht beruht auf privatrechtlichem Vertrag nach §§ 1002 ff ABGB wie etwa einem Dienstverhältnis oder einem Gesellschaftsvertrag bzw Gesellschafterbeschluss und begründet eine Vertretungsmacht zB für Geschäftsführer einer GmbH (und zwar selbst dann wenn ihnen bloß Kollektivvertretungsbefugnis zukommt), Vorstände einer AG, Gesellschafter einer OG oder einer GesbR, Organe einer Wohnbaugenossenschaft, Hausverwalter, Inkassomandatare (sofern sie über die Forderungen dispositionsbefugt sind), Rechtsanwälte, Notare, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, Bankangestellte mit Überweisungs- oder Kreditgewährungsermächtigung, selbstständig disponierende Filialleiter, mit der Geschäftsabwicklung beauftragte Reisebüroangestellte, Abteilungsleiter eines Großmarktes aber auch Kreditkarteninhaber (vgl die Aufzählungen bei Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 6 ff; Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 7; Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 8 ff; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 37).
3. Der wissentliche Befugnismissbrauch und der daraus entspringende Vermögensnachteil
3.1. Der Befugnismissbrauch
Aus der Diktion des Gesetzes ergibt sich, dass das Wesen der Untreue darin liegt, dass der Machthaber seine eingeräumte Befugnis missbraucht. Der Befugnismissbrauch stellt sogleich auch die Tathandlung der Untreue dar.
Die durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis ist regelmäßig in der Weise ausgestaltet, dass ihr Gebrauch im Außenverhältnis internen Beschränkungen unterworfen ist. Diese ergeben sich entweder aus Gesetz, Vertrag, Satzung oder Einzelvereinbarung zwischen Machtgeber und Machthaber. Fehlen interne Einschränkungen, so ist der Machthaber jedenfalls in seinem Handeln aber insofern eingegrenzt, als er sich an die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung zu halten hat. Demzufolge hat sich der Machthaber bei Ausübung seiner Befugnis stets an die Interessen des Machtgebers zu halten und sein Handeln so auszugestalten, dass es den größten Nutzen für den Machtgeber erwarten lässt (vgl zum Ganzen Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 60). Durch diese Einschränkungen soll der Problematik begegnet werden, dass die Befugnis im Außenverhältnis grundsätzlich weiter reicht als es das Innenverhältnis zulässt.
Ein Befugnismissbrauch soll erst dann vorliegen, wenn sich der Inhaber einer im Außenverhältnis wirksam gewährten Verfügungsmacht über die im Innenverhältnis gezogenen Grenzen oder die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung hinwegsetzt und eine Rechtshandlung setzt, zu deren Vornahme er zwar grundsätzlich im Rahmen seiner Befugnis berechtigt ist, er aber bei der Vornahme der Vertretungshandlung gegen Beschränkungen im Innenverhältnis verstößt. Somit kommt dem Innenverhältnis maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung einer Handlung als missbräuchlich zu (vgl Stummer in Birklbauer/Sautner/Velten, Diplomprüfungsfälle 129 f; OGH 30. 9. 1980, 10 Os 134/80, EvBl 1981/93). MaW bedeutet Missbrauch, dass der Machthaber im Rahmen seines rechtlichen Könnens gegen internes Dürfen verstößt (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 1). Dies kann sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen einer rechtlichen Vertretungshandlung geschehen. Handelt der Täter hingegen mit Einverständnis des Berechtigten, so liegt kein Missbrauch vor, es sei denn die Genehmigung erfolgt erst nachträglich. In diesem Fall liegt nach einhelliger Ansicht Missbrauch vor (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 65).
3.2. Vermögensnachteil als Folge des Befugnismissbrauchs
Mit dem Eintritt eines Vermögensnachteiles beim Vertretenen ist die Untreue vollendet. Es handelt sich dabei um den Taterfolg des § 153 StGB.
Unter Vermögensnachteil versteht man wie beim Vermögensschaden jede effektiv eingetretene und in Geld bezifferbare Einbuße an Vermögenssubstanz. Der Vermögensnachteil muss iSd der Äquivalenztheorie unmittelbar durch den Befugnismissbrauch des Machthabers beim Vertretenen herbeigeführt worden sein und nicht etwa erst durch zusätzliches Handeln des Vertretenen. Der Vermögensnachteil kann in der Verminderung von Aktiva, in der Vermehrung von Passiva oder in entgangenem Gewinn liegen. Die Ermittlung des Vermögensschadens erfolgt wie bei § 146 StGB im Wege einer Gesamtsaldierung durch den Vergleich der Vermögenssubstanz des Vertretenen vor und nach der missbräuchlichen Rechtshandlung. Die eingetretene Differenz zu Ungunsten des Vertretenen, der sog Differenzschaden ist der für § 153 StGB relevante Vermögensschaden (vgl zum Ganzen bereits Stummer in Birklbauer/Sautner/Velten, Diplomprüfungsfälle 131). Bei der Berechnung des Vermögensschadens ist die individuelle Schadenskomponente zu berücksichtigen. Eine bloße Vermögensgefährdung hingegen begründet noch keinen Vermögensnachteil (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 87, 93).
3.3. Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB hinsichtlich des Befugnismissbrauches
Zu einer Bestrafung wegen Untreue gemäß § 153 StGB kann es nur dann kommen, wenn der unmittelbare Täter in subjektiver Hinsicht mit Tatvorsatz handelt. Während es als ausreichend angesehen wird, dass der Machthaber hinsichtlich des Eintrittes des Vermögensschadens mit dolus eventualis gemäß § 5 Abs 1 2. HS StGB handelt, muss er hinsichtlich des Befugnismissbrauches im Stärkegrad der Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB (bedingter Vorsatz) handeln.
Maßgeblich ist, dass der Machthaber wissen muss, dass seine nach außen hin wirksame Vertretungshandlung gegen das interne Dürfen verstößt (Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 42). Ist sich der Täter bei der Vornahme seiner Rechtshandlung über die Reichweite der Befugnis unsicher, so kann ihm dies nicht zum Nachteil werden und nicht von Wissentlichkeit ausgegangen werden. Die Feststellung, dass der Machthaber von seinem Missbrauch gewusst hätte haben müssen, begründet ebenso keine Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB. Unsicherheiten im Innenverhältnis sollen grundsätzlich dem Vertretenen zur Last fallen. Wissentlichkeit liegt aber sehr wohl vor, wenn der Machthaber im Zuge seines Befugnismissbrauches irrig davon ausgegangen ist, der Machtgeber werde den Missbrauch nachträglich genehmigen (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 17; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 99 ff).
Der Nachweis des wissentlichen Befugnismissbrauches bereitet in praxi die größten Probleme. Die Gründe hierfür sind mannigfaltig, meist sind aber widersprüchliche oder ungenau bzw gar nicht formulierte Richtlinien im Innenverhältnis ausschlaggebend, dass der Nachweis der Wissentlichkeit misslingt und der Machthaber, selbst wenn er durch einen objektiven Befugnismissbrauch einen Vermögensnachteil herbeigeführt hat, nicht wegen § 153 StGB bestraft werden kann (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 100).
4. Fazit
Der Beitrag zeigt, dass die Untreue verglichen zu anderen Vermögensdelikten zahlreiche Besonderheiten aufweist.
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Betrauung eines Machthabers mit der Vornahme vermögensrelevanter Rechtshandlungen das Risiko in sich birgt, dass dieser seine Vertretungsmacht missbraucht und dem Vertretenen einen Vermögensnachteil zufügt, mag dies auch nicht wissentlich geschehen.
Eine weitestgehend konkrete Ausgestaltung des Innenverhältnisses führt dazu, dass Machthaber wissen, wie sie sich grundsätzlich im Einzelfall zu verhalten haben und wie weit ihre Befugnis reicht. Dadurch kann eine klare Trennlinie zwischen toleriertem und nicht toleriertem Verhalten des Machthabers gezogen werden und das Risiko eines Befugnismissbrauches minimiert werden.
Eine präzise Ausgestaltung des Innenverhältnisses hat sowohl für den Machtgeber als auch für den Machthaber erhebliche Vorteile. Zum einen macht sich der Machthaber wegen Untreue gemäß § 153 StGB strafbar, sollte er sich über die Grenzen im Innenverhältnis hinwegsetzen, da der Nachweis der Wissentlichkeit hinsichtlich des Befugnismissbrauches vor Gericht weniger Probleme bereiten wird, je konkreter die Befugnis ausgestaltet ist (vgl dazu bereits Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 18). Zum anderen wissen Machthaber bei einer präzisen Ausgestaltung des Innenverhältnisses, wie weit ihre Befugnis reicht und sind nicht durch etwaige Unsicherheiten über ihre Reichweite gehemmt, den Machtgeber zu vertreten (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 99).
Autor:
Univ.-Ass. Mag. Patrick Stummer, Johannes Kepler Universität Linz
(Bild: © iStock/Nuthawut Somsuk) 
Lange Zeit wurde die praktische Bedeutung des § 153 StGB im Vergleich zu anderen Vermögensdelikten nicht allzu hoch angesehen. Eine größere Anzahl von Wirtschaftsskandalen in der älteren und jüngeren Geschichte hat allerdings dafür gesorgt, dass der Untreue im modernen Recht eine zentrale Rolle bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zukommt. Trotz ihrer Bedeutsamkeit zeigt sich jedoch, dass das Verständnis der in § 153 StGB sehr komplex aufgebauten Untreue in der Praxis häufig Probleme bereitet. Der folgende Beitrag versucht einerseits die besonderen Merkmale dieses Deliktes zu erläutern andererseits aber auch Lösungswege aufzuzeigen, wie man als Machtgeber die Befugnis des Machthabers im Innenverhältnis einschränken kann.
Stand: Q2/2012
1. Das Wesen der Untreue
Die in § 153 StGB geregelte Untreue ist als Missbrauchstatbestand konzipiert und schützt das Vermögen des Machtgebers (vgl Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht Besonderer Teil II [2003] § 153 Rn 12). Sie setzt den Missbrauch einer durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumten Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten sowie einen dadurch verursachten Vermögensnachteil voraus. Ex lege nicht von § 153 StGB erfasst sein soll jedoch die vermögensschädigende Verletzung bloßer Vermögensfürsorgepflichten. Bereits durch das Zufügen des Vermögensnachteiles beim Machtgeber ist der Unwert des Deliktes erschöpft (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 6 und 16). Das bedeutet, dass es objektiv weder darauf ankommt, dass durch den Befugnismissbrauch das Vermögen des Machthabers unrechtmäßig bereichert worden sein muss noch, dass der Machthaber subjektiv mit einem sog Bereicherungsvorsatz handeln muss, der darauf gerichtet ist, das eigene Vermögen unrechtmäßig zu bereichern (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, Strafrecht Besonderer Teil I [2011] § 153 Rn 16). Diese Konsequenz ergibt sich daraus, dass es sich bei der Untreue lediglich um ein Vermögensschädigungs- und kein Vermögensverschiebungsdelikt handelt.
Um das Verständnis der Untreue zu erleichtern, sollen im Folgenden die zentralen Tatbestandsmerkmale der Untreue kurz dargestellt werden. Es handelt sich dabei in objektiver Hinsicht um das Tatsubjekt Machthaber, seine Befugnis, den Befugnismissbrauch und den Vermögensnachteil. In subjektiver Hinsicht soll geklärt werden, wann ein wissentlicher Befugnismissbrauch des Machthabers vorliegt.
2. Der Machthaber und seine Befugnis über das Vermögen des Machtgebers zu verfügen oder ihn zu verpflichten
2.1. Der Machthaber als Tatsubjekt der Untreue
Bei der Untreue handelt es sich um ein unrechtsgeprägtes Sonderpflichtdelikt. Aus der Formulierung des Gesetzes ergibt sich, dass unmittelbarer Täter der Untreue nicht jede beliebige Person, sondern nur ein Machthaber sein kann. Darunter sind alle natürlichen Personen zu verstehen, denen durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft die Befugnis eingeräumt wurde unmittelbar über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wodurch sie in einem besonderen Pflichtenverhältnis zum Machtgeber stehen (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch³ [1992] § 153 Rn 4). In Bezug auf das Vermögen des Machtgebers ist auf den wirtschaftlichen Vermögensbegriff abzustellen, der unter Vermögen die Gesamtheit aller wirtschaftlich ins Gewicht fallenden und rechnerisch feststellbaren Werte versteht (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 146 Rn 117 ff). Für die Beurteilung ob das Vermögen für den Machthaber fremd ist, wird eine wirtschaftliche Betrachtungsweise herangezogen. Demzufolge ist Vermögen für den Machthaber wirtschaftlich fremd, wenn er nicht frei darüber verfügen kann. So ist etwa das gesamte Firmenvermögen für den Gesellschafter Fremdvermögen. Selbiges gilt für das Vermögen von Kapitalgesellschaften in Bezug auf ihre Anteilseigner. Nicht fremd jedoch ist das Vermögen einer Einmanngesellschaft für den einzigen Gesellschafter (vgl zu den Beispielen Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 31 ff; Leukauf/Steininger, StGB³ § 133 Rn 2).
Präziser formuliert kommt es darauf an, dass dem Machthaber eine rechtliche Vertretungsmacht in der Weise zukommen muss, die es ihm erlaubt rechtliche Handlungen im Namen des Machtgebers zu setzen, die unmittelbar für den Vertretenen wirken und dessen Vermögen unmittelbar beeinflussen. Unter dem Begriff Rechtshandlungen sind alle Arten von rechtsgeschäftlichen Handlungen und alle sonstigen Handlungen mit rechtsgeschäftlichem Charakter zu verstehen (vgl Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 17). Eine rechtsgeschäftliche Handlung stellt etwa das Eingehen einer Verbindlichkeit, das Abrufen einer Bankgarantie, die pflichtwidrige Einräumung von Sonderkonditionen durch den Vorstandsvorsitzenden, die Bewilligung eines Darlehens, die Bestellung von Waren oder auch eine Kontoüberweisung dar. Als sonstige Handlungen mit rechtsgeschäftlichem Charakter sind etwa Anordnungen oder Weisungen eines Vorgesetzten an Untergebene anzusehen (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 51, 52).
Eine Befugnis, die nicht darauf gerichtet ist, dass der Befugnisträger im Namen des Machtgebers Vermögensverfügungen durch Rechtshandlungen mit unmittelbarer Wirkung für das Vermögen des Machtgebers vornimmt, sondern andere Arten von Verfügungen erfasst, ist von § 153 StGB nicht erfasst, da es am besonderen Pflichtenverhältnis zum Vermögen des Machtgebers fehlt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn jemand bloß zur Vornahme manipulativer oder vorbereitender Handlungen wie auch faktischer Handlungen berechtigt ist (vgl zum Ganzen näher Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 27, 33; Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 10; Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil I11 [2010] § 153 Rn 4; Pfeifer in SbgK § 153 Rn 25).
Aus dem bisher Gesagten folgt argumentum e contrario ebenso, dass derjenige dem generell keine Vertretungsmacht zukommt (falsus procurator) oder der gänzlich außerhalb seiner Vertretungsmacht handelt, keine Untreue begehen kann. Selbiges gilt für einen indirekten Stellvertreter der im eigenen Namen und nicht im Namen des Machtgebers handelt oder einen Mitarbeiter eines Befugnisträgers. Sie alle verbindet, dass es ihnen an der Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Machtgebers fehlt oder sie nicht in dessen Namen handeln. Täuschen sie eine solche Befugnis vor, können sie sich allerdings wegen Betruges gemäß § 146 ff StGB strafbar machen (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 6; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 12, 13).
2.2. Die Entstehungsgründe der Vertretungsmacht
Gemäß der Diktion des Gesetzes kann die Vertretungsmacht durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft begründet werden.
Kraft Gesetzes entsteht etwa die Vertretungsmacht zur Verwaltung des Kindervermögens durch die Eltern nach § 144 ABGB.
Für die Begründung kraft behördlichen Auftrages bedarf es eines formellen behördlichen, insb gerichtlichen, Bestellungsaktes, wobei sich sowohl Inhalt als auch Grenzen der Befugnis wiederum aus gesetzlichen Vorschriften ergeben können. Ein solcher behördlicher Auftrag kann sich aus dem Zivil-, dem Verwaltungs- oder Verfahrensrecht ergeben. Als Beispiele sind etwa Vormunde, Sachwalter, Kuratoren, Masseverwalter, Zwangsverwalter, Liquidatoren aber auch Beamte, denen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung die Befugnis zur vermögensrechtlichen Berechtigung bzw Verpflichtung des Rechtsträgers eingeräumt wird, wie etwa einem Abteilungsleiter eines Amtes einer Landesregierung bei der Entscheidung über Wohnbauförderungsansprüche, zu nennen (vgl zu den Entstehungsgründen die Aufzählungen bei Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 4 f; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 35 ff, Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 6 ff).
Für Unternehmer weitaus bedeutender ist jedoch die Entstehung der Befugnis durch Rechtsgeschäft. Ob die Vertretungsmacht ausdrücklich oder konkludent, nach außen oder auch bloß nur intern erteilt wird, spielt dabei keine Rolle (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 37). Diese Art der Entstehung der Vertretungsmacht beruht auf privatrechtlichem Vertrag nach §§ 1002 ff ABGB wie etwa einem Dienstverhältnis oder einem Gesellschaftsvertrag bzw Gesellschafterbeschluss und begründet eine Vertretungsmacht zB für Geschäftsführer einer GmbH (und zwar selbst dann wenn ihnen bloß Kollektivvertretungsbefugnis zukommt), Vorstände einer AG, Gesellschafter einer OG oder einer GesbR, Organe einer Wohnbaugenossenschaft, Hausverwalter, Inkassomandatare (sofern sie über die Forderungen dispositionsbefugt sind), Rechtsanwälte, Notare, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, Bankangestellte mit Überweisungs- oder Kreditgewährungsermächtigung, selbstständig disponierende Filialleiter, mit der Geschäftsabwicklung beauftragte Reisebüroangestellte, Abteilungsleiter eines Großmarktes aber auch Kreditkarteninhaber (vgl die Aufzählungen bei Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 6 ff; Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 7; Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 8 ff; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 37).
3. Der wissentliche Befugnismissbrauch und der daraus entspringende Vermögensnachteil
3.1. Der Befugnismissbrauch
Aus der Diktion des Gesetzes ergibt sich, dass das Wesen der Untreue darin liegt, dass der Machthaber seine eingeräumte Befugnis missbraucht. Der Befugnismissbrauch stellt sogleich auch die Tathandlung der Untreue dar.
Die durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis ist regelmäßig in der Weise ausgestaltet, dass ihr Gebrauch im Außenverhältnis internen Beschränkungen unterworfen ist. Diese ergeben sich entweder aus Gesetz, Vertrag, Satzung oder Einzelvereinbarung zwischen Machtgeber und Machthaber. Fehlen interne Einschränkungen, so ist der Machthaber jedenfalls in seinem Handeln aber insofern eingegrenzt, als er sich an die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung zu halten hat. Demzufolge hat sich der Machthaber bei Ausübung seiner Befugnis stets an die Interessen des Machtgebers zu halten und sein Handeln so auszugestalten, dass es den größten Nutzen für den Machtgeber erwarten lässt (vgl zum Ganzen Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 60). Durch diese Einschränkungen soll der Problematik begegnet werden, dass die Befugnis im Außenverhältnis grundsätzlich weiter reicht als es das Innenverhältnis zulässt.
Ein Befugnismissbrauch soll erst dann vorliegen, wenn sich der Inhaber einer im Außenverhältnis wirksam gewährten Verfügungsmacht über die im Innenverhältnis gezogenen Grenzen oder die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung hinwegsetzt und eine Rechtshandlung setzt, zu deren Vornahme er zwar grundsätzlich im Rahmen seiner Befugnis berechtigt ist, er aber bei der Vornahme der Vertretungshandlung gegen Beschränkungen im Innenverhältnis verstößt. Somit kommt dem Innenverhältnis maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung einer Handlung als missbräuchlich zu (vgl Stummer in Birklbauer/Sautner/Velten, Diplomprüfungsfälle 129 f; OGH 30. 9. 1980, 10 Os 134/80, EvBl 1981/93). MaW bedeutet Missbrauch, dass der Machthaber im Rahmen seines rechtlichen Könnens gegen internes Dürfen verstößt (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 Rn 1). Dies kann sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen einer rechtlichen Vertretungshandlung geschehen. Handelt der Täter hingegen mit Einverständnis des Berechtigten, so liegt kein Missbrauch vor, es sei denn die Genehmigung erfolgt erst nachträglich. In diesem Fall liegt nach einhelliger Ansicht Missbrauch vor (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 65).
3.2. Vermögensnachteil als Folge des Befugnismissbrauchs
Mit dem Eintritt eines Vermögensnachteiles beim Vertretenen ist die Untreue vollendet. Es handelt sich dabei um den Taterfolg des § 153 StGB.
Unter Vermögensnachteil versteht man wie beim Vermögensschaden jede effektiv eingetretene und in Geld bezifferbare Einbuße an Vermögenssubstanz. Der Vermögensnachteil muss iSd der Äquivalenztheorie unmittelbar durch den Befugnismissbrauch des Machthabers beim Vertretenen herbeigeführt worden sein und nicht etwa erst durch zusätzliches Handeln des Vertretenen. Der Vermögensnachteil kann in der Verminderung von Aktiva, in der Vermehrung von Passiva oder in entgangenem Gewinn liegen. Die Ermittlung des Vermögensschadens erfolgt wie bei § 146 StGB im Wege einer Gesamtsaldierung durch den Vergleich der Vermögenssubstanz des Vertretenen vor und nach der missbräuchlichen Rechtshandlung. Die eingetretene Differenz zu Ungunsten des Vertretenen, der sog Differenzschaden ist der für § 153 StGB relevante Vermögensschaden (vgl zum Ganzen bereits Stummer in Birklbauer/Sautner/Velten, Diplomprüfungsfälle 131). Bei der Berechnung des Vermögensschadens ist die individuelle Schadenskomponente zu berücksichtigen. Eine bloße Vermögensgefährdung hingegen begründet noch keinen Vermögensnachteil (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 87, 93).
3.3. Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB hinsichtlich des Befugnismissbrauches
Zu einer Bestrafung wegen Untreue gemäß § 153 StGB kann es nur dann kommen, wenn der unmittelbare Täter in subjektiver Hinsicht mit Tatvorsatz handelt. Während es als ausreichend angesehen wird, dass der Machthaber hinsichtlich des Eintrittes des Vermögensschadens mit dolus eventualis gemäß § 5 Abs 1 2. HS StGB handelt, muss er hinsichtlich des Befugnismissbrauches im Stärkegrad der Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB (bedingter Vorsatz) handeln.
Maßgeblich ist, dass der Machthaber wissen muss, dass seine nach außen hin wirksame Vertretungshandlung gegen das interne Dürfen verstößt (Leukauf/Steininger, StGB³ § 153 Rn 42). Ist sich der Täter bei der Vornahme seiner Rechtshandlung über die Reichweite der Befugnis unsicher, so kann ihm dies nicht zum Nachteil werden und nicht von Wissentlichkeit ausgegangen werden. Die Feststellung, dass der Machthaber von seinem Missbrauch gewusst hätte haben müssen, begründet ebenso keine Wissentlichkeit gemäß § 5 Abs 3 StGB. Unsicherheiten im Innenverhältnis sollen grundsätzlich dem Vertretenen zur Last fallen. Wissentlichkeit liegt aber sehr wohl vor, wenn der Machthaber im Zuge seines Befugnismissbrauches irrig davon ausgegangen ist, der Machtgeber werde den Missbrauch nachträglich genehmigen (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 17; Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 99 ff).
Der Nachweis des wissentlichen Befugnismissbrauches bereitet in praxi die größten Probleme. Die Gründe hierfür sind mannigfaltig, meist sind aber widersprüchliche oder ungenau bzw gar nicht formulierte Richtlinien im Innenverhältnis ausschlaggebend, dass der Nachweis der Wissentlichkeit misslingt und der Machthaber, selbst wenn er durch einen objektiven Befugnismissbrauch einen Vermögensnachteil herbeigeführt hat, nicht wegen § 153 StGB bestraft werden kann (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 100).
4. Fazit
Der Beitrag zeigt, dass die Untreue verglichen zu anderen Vermögensdelikten zahlreiche Besonderheiten aufweist.
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Betrauung eines Machthabers mit der Vornahme vermögensrelevanter Rechtshandlungen das Risiko in sich birgt, dass dieser seine Vertretungsmacht missbraucht und dem Vertretenen einen Vermögensnachteil zufügt, mag dies auch nicht wissentlich geschehen.
Eine weitestgehend konkrete Ausgestaltung des Innenverhältnisses führt dazu, dass Machthaber wissen, wie sie sich grundsätzlich im Einzelfall zu verhalten haben und wie weit ihre Befugnis reicht. Dadurch kann eine klare Trennlinie zwischen toleriertem und nicht toleriertem Verhalten des Machthabers gezogen werden und das Risiko eines Befugnismissbrauches minimiert werden.
Eine präzise Ausgestaltung des Innenverhältnisses hat sowohl für den Machtgeber als auch für den Machthaber erhebliche Vorteile. Zum einen macht sich der Machthaber wegen Untreue gemäß § 153 StGB strafbar, sollte er sich über die Grenzen im Innenverhältnis hinwegsetzen, da der Nachweis der Wissentlichkeit hinsichtlich des Befugnismissbrauches vor Gericht weniger Probleme bereiten wird, je konkreter die Befugnis ausgestaltet ist (vgl dazu bereits Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I § 153 Rn 18). Zum anderen wissen Machthaber bei einer präzisen Ausgestaltung des Innenverhältnisses, wie weit ihre Befugnis reicht und sind nicht durch etwaige Unsicherheiten über ihre Reichweite gehemmt, den Machtgeber zu vertreten (vgl Kienapfel/Schmoller, BT II § 153 Rn 99).
Autor:
Univ.-Ass. Mag. Patrick Stummer, Johannes Kepler Universität Linz