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Die wichtigsten Fragen zur Wahl der Gesellschaftsform

(Bild: © Business) (Bild: © Business)

Der österreichische Gesetzgeber stellt jenen Personen, die an der Gründung einer Gesellschaft interessiert sind, eine große Zahl zum Teil gänzlich unterschiedlicher Gesellschaftsformen zur Verfügung. Je nach den gesetzlichen Vorschriften, Bedürfnissen, Wünschen und Vorstellungen der zukünftigen Gesellschafter kann dieser Kreis im besten Fall auf eine geeignete Gesellschaftsform eingeschränkt werden. Der folgende Beitrag soll zum einen jene Fragen kurz darstellen, die sich angehende Gesellschaftsgründer stellen sollten. Zum anderen sollen aber auch die mit der Auswahl einer Gesellschaftsform vorteilhaften oder nachteiligen Auswirkungen in gebotener Kürze erläutert werden.

1. Einleitung

In Österreich gilt der sogenannte numerus clausus der Gesellschaftsformen, dh dass der österreichische Gesetzgeber stellt nur eine bestimmte geschlossene Anzahl von möglichen Gesellschaftsformen zur Verfügung, aus denen die angehenden Gesellschafter mehr oder weniger frei auswählen können. Nicht mit dem numerus clausus vereinbar ist das „Erfinden“ neuer Gesellschaftsformen, deren atypische Ausgestaltung (Publikums-KG) oder Typenmischung (GmbH & Co KG) ist jedoch grundsätzlich mit dem numerus clausus vereinbar.

Ausländische Gesellschaftsformen, etwa die im englischen Raum sehr beliebten private limited companies (Ltd), die im Vereinigten Königreich schon mit einem Stammkapital von 1 Pfund gegründet werden können, stehen für die Gründung in Österreich nicht zur Verfügung. Von ausländischen Gesetzgebern zur Verfügung gestellte Gesellschaftsformen müssen im Ausland gegründet werden, ihr Sitz kann aber nach erfolgter Gründung nach Österreich verlegt werden. Zur Sitzverlegung ist die Expertise eines Rechtskundigen, im besten Fall eines Rechtsanwaltes, unabdingbar (vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ [2013].41 ff, 75, 82 ff).

Darauf basierend ergibt sich in Österreich folgendes Bild an Gesellschaftstypen, Gesellschaftsformen und sonstige Rechtsgebilde und Körperschaften. Zunächst gibt es Personengesellschaften, worunter die

  • Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) – §§ 1175-1216e ABGB
  • Offene Gesellschaft (OG) – §§ 105-160 UGB
  • Kommanditgesellschaft (KG) – §§ 161-177 UGB
  • Stille Gesellschaft (stG) – §§ 179-188 UGB
  • Europäische wirtschaftliche Gesellschaft (EWIV) – EWIV-VO, EWIVG

fallen.

Daneben gibt es noch die Kapitalgesellschaften, worunter die

  • Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) – GmbHG
  • Aktiengesellschaft – AktG
  • Europäische Aktien- Gesellschaft (Societas Europaea, SE) – SE-VO, SEG

fallen.

Weiters gibt es noch sonstige Rechtsgebilde und Körperschaften, die entweder nicht in die Kategorie der Personen- und Kapitalgesellschaften einzureihen sind oder gar keine Gesellschaften sind, weil es sich um eigentümer- bzw gesellschafterlose Gebilde handelt, wovon

  • Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Gen) – insb GenG
  • Europäische Genossenschaften (Societas Cooperativa Europaea, SCE) – SCE-VO, SCEG
  • (Ideele) Vereine – VerG 2002
  • Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VersVaG) – §§ 26 ff VAG
  • Sparkassenvereine (SpV) – §§ 4 ff SpG
  • Privatstiftungen – PSG

erfasst werden (vgl dazu die Aufzählungen bei Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht [2013] 5, 12 ff; Torggler, Gesellschaftsrecht AT und Personengesellschaften [2013] Rn 34 ff; Schummer, Personengesellschaften8 [2013] 8).

In der nachfolgenden Darstellung soll es nun um die Klärung der Frage gehen, welche Gesellschaftsform der Personen- oder Kapitalgesellschaften für das jeweilige Vorhaben der Gründer am geeignetsten ist.

2. Kriterien für die Wahl der Gesellschaftsform

Im Großen und Ganzen lassen sich folgende zentrale Faktoren finden, die für die Auswahl der passenden Gesellschaftsform berücksichtigt werden sollten (vgl zu den Kriterien auch Karollus/Huemer/Harrer, Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht4 [2012] 138):

2.1. Unternehmensgegenstand, Tätigkeitsbereich, Art der Tätigkeit

Am Beginn muss die Frage stehen, ob der Gesetzgeber für bestimmte erlaubte Tätigkeiten nicht eine bestimmte Gesellschaftsform vorgesehen oder bestimmte Gesellschaftsformen ausgeschlossen hat. So ist etwa der Betrieb von Versicherungsgeschäften nur in der Form einer AG, einer SE oder eines Versicherungsvereines auf Gegenseitigkeit vorgesehen. Investmentfondsgeschäfte dürfen nur in der Rechtsform einer AG oder GmbH durchgeführt werden. Politische Tätigkeiten, der selbständige Betrieb eines Notariats oder einer Apotheke kann ex lege nicht in Form einer GmbH erfolgen (vgl Schummer, Personengesellschaften8 7; Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht 206).

2.2. Intensität des Zusammenschlusses

Die einzige Gesellschaftsform, die wirklich für kurzfristige Zusammenschlüsse oder die Durchführung eines einmaligen Projekts geeignet ist, ist auf Grund ihrer einfachen Gründung ohne Startkapital und ihrer einfachen und raschen Beendigung die GesbR. Klassische Beispiele hierfür sind Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren sowie Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in der Bauwirtschaft, deren Zusammenschluss auf ein einmaliges Projekt beschränkt ist (vgl Stummer, Welche Neuigkeiten bringt die GesbR-Reform?-Die Neuigkeiten mit 1.1.2015 im Überblick, derunternehmer 4/2014, 9-26).

2.3. Haftungsverhältnisse

Eine entscheidende Rolle bei der Auswahl der passenden Gesellschaftsform kommt den unterschiedlichen Haftungsrisiken zu.

Während bei den Personengesellschaften GesbR und OG die Gesellschafter persönlich und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, haftet bei der KG zumindest ein Gesellschafter, der Kommanditist, nur bis zur Höhe seiner im Firmenbuch eingetragen Haftsumme persönlich. Die restlichen Gesellschafter der KG, die Komplementäre, haften wie bei OG und GesbR persönlich und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen.
Bei den Kapitalgesellschaften AG und GmbH gibt es eine solche Gesellschafterhaftung mit Ausnahme der Durchgriffshaftung nicht. Die Gesellschafter haben ausschließlich eine Einlage an die Gesellschaft zu leisten, sie haften aber grundsätzlich nicht mit ihrem Privatvermögen, weswegen die Gründung einer Kapitalgesellschaft vom Standpunkt der Haftungsverhältnisse her betrachtet sicherlich risikoärmer ist (vgl zum Ganzen Punkt Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht 13).

2.4. Finanzbedarf bei der Gründung und Kapitalerhaltung

Ein wesentliches Kriterium stellt auch weit gefasst der Finanzbedarf dar. Für die Gründung einer GmbH bedarf es eines Stammkapitals von mindestens € 35.000,- bzw wenn man die durch das Abgabenänderungsgesetz 2014 (AbgÄG 2014; BGBl I 2014/13) geschaffene Gründungsprivilegierung für eine Dauer von 10 Jahren in Anspruch nimmt € 10.000,- (vgl hierzu bereits Stummer, Back to the roots?!“: Das Abgabenänderungsgesetz 2014 [AbgÄG 2014] und die Reform der Reform der GmbH-Gründung, derunternehmer 1/2014, 7-13).

Für die Gründung einer AG bedarf es sogar eines Grundkapitals von mindestens € 70.000,- (vgl Mader, Kapitalgesellschaften9 [2014] 57).

Im Vergleich dazu bedarf es bei der Gründung der Personengesellschaften GesbR, OG und KG dem Gesetz nach keinerlei Stamm- oder Grundkapital, da die Gesellschafter abgesehen vom Kommanditisten bei der KG ohnedies unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (vgl Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rn 2/360; Schummer, Personengesellschaften8 35).

Dh bei den Kapitalgesellschaften ist zwar im Zeitpunkt der Gründung Kapital aufzubringen und dieses auch nach der Gründung zu erhalten, dafür entfällt mit Ausnahme der Durchgriffshaftung die persönliche unbeschränkte Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen. Bei Personengesellschaften bedarf es zwar keinerlei verpflichtendes Startkapital im Zeitpunkt der Gründung, dafür bleibt mit Ausnahme des Kommanditisten die persönliche unbeschränkte Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten bestehen (vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 58).

Die Personengesellschaften sind also wie gezeigt ohne großen Kapitalaufwand zu gründen, ihnen haftet aber mit Ausnahme der Kommanditistenstellung bei der KG der Makel der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten an.

2.5. Steuerbelastung

Ein weiterer relevanter Aspekt ist die Steuerbelastung. Die Gewinne aus der unternehmerischen Tätigkeit der Kapitalgesellschaften unterliegen der Körperschaftssteuer (KSt iHv 25%). Schüttet die inländische Kapitalgesellschaft Gewinne an ihre Gesellschafter aus, hat sie von den ausgeschütteten Gewinnen die Kapitalertragssteuer (KESt iHv 25%) einzubehalten, womit für natürliche Personen die Einkommenssteuer abgegolten ist (Endbesteuerung). Auf Antrag kann stattdessen der allgemeine Einkommenssteuertarif angewendet werden, man spricht von der Regelbesteuerungsoption des § 27a Abs 5 EStG.

Die Gewinne von Personengesellschaften werden abhängig von der Einkunftsart, welcher der Gewinn zuzurechnen ist, besteuert. Die Besteuerung erfolgt auf der Ebene der Gesellschafter, das heißt Personengesellschaften als solche sind im Gegensatz zu Körperschaften kein Steuersubjekt von Ertragssteuern. Einkommenssteuerpflichtig werden die Gesellschafter und zwar für ihre Gewinne und auch für Vergütungen der Gesellschaft. Vor diesem Hintergrund wird oft vertreten, dass die Gründung einer GmbH aus steuerlicher Sicht erst ab € 250.000,- bis € 300.000,- Jahresnettogewinn sinnvoll ist. Über die genauen Zahlen lässt sich freilich im Detail streiten, die genannten Zahlen bieten aber einen ersten Anhaltspunkt (vgl Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer [Hrsg], Österreichisches Gesellschaftsrecht Rn 1/129).

2.6. Rechnungslegung

Kapitalgesellschaften haben den Nachteil, dass sie nach § 189 UGB stets dem 3. Buch des UGB und somit den Rechnungslegungsvorschriften unterfallen. Selbiges gilt für Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet (etwa GmbH & CO KG im engeren Sinn). Für die restlichen unternehmerisch tätigen Personengesellschaften gilt dies nur dann, wenn sie die Schwellenwerte des § 189 UGB überschreiten, dh in zwei aufeinanderfolgenden Jahren jeweils mehr als € 700.000,- an Umsatzerlösen erwirtschaften bzw in einem Jahr mehr als € 1.000.000,-. Eine Ausnahme gilt auch hier für Freiberufler, Land- und Forstwirte sowie für Unternehmer, deren Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 2 EStG 1988 im Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten liegen, auch wenn ihre Tätigkeit im Rahmen einer eingetragenen Personengesellschaft ausgeübt wird, bei der eine natürliche Person unbeschränkt haftet. Würde in letzterem Fall keine natürliche Person haften (etwa GmbH & CO KG im engeren Sinn), dann wären die Rechnungslegungsvorschriften wiederum anwendbar (vgl etwa Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 59, 192; Karollus/Huemer/Harrer, Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht4 138).

Im Ergebnis können gerade in diesem Punkt Personengesellschaften hinsichtlich der Rechnungslegung kostengünstiger sein.

2.7. Organisationsgewalt bzw Organisationsstruktur, Organschaft, Bedeutung deseinzelnen Gesellschafters

Die einzelnen Gesellschaften bieten in Bezug auf Fragen der Innenorganisation (insb Gewinn- oder Verlustabreden, Kontrollmöglichkeiten, Nachfolgeregelungen, Wettbewerbsfragen) einen mehr oder weniger großen Spielraum für die privatautonome Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages.

Der Grad der Innenorganisation ist auf Grund detaillierter und in großem Ausmaß zwingender gesetzlicher Vorschriften bei Kapitalgesellschaften höher als bei Personengesellschaften. Am höchsten ist er bei der AG.

Zu klären ist in diesem Bereich auch, ob man Geschäftsführung und Vertretung durch Gesellschafter oder Dritte bevorzugt, hierbei geht es um das Prinzip der Selbst- oder Fremdorganschaft. Bei der Selbstorganschaft werden die Geschäftsführung und Vertretung von den Gesellschaftern bereits auf Grund ihrer Gesellschafterstellung wahrgenommen, ohne dass sie dafür bestellt werden müssten (Selbstorganschaft). Eine Besonderheit liegt freilich darin, dass bei der KG der Kommanditist nicht zur gewöhnlichen Geschäftsführung und zur organschaftlichen Vertretung befugt ist. Er kann aber zum Prokuristen bestellt werden.

Bei Kapitalgesellschaften kommt die Geschäftsführung und Vertretung Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern, die keine Gesellschafter sein aber in jedem Fall bestellt werden müssen zu.

Ganz generell sind die Kenntnisse und Fähigkeiten des Gesellschafters einer Personengesellschaft bei weitem wichtiger als sein Kapitaleinsatz, er steht also mehr im Vordergrund. Bei den Kapitalgesellschaften sind die Gesellschafter mehr auf ihre Funktion als Geldgeber beschränkt (vgl zum Ganzen Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 39; Karollus/Huemer/Harrer, Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht4 138 f; Ratka/Rauter/Völkl, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Band II² Gesellschaftsrecht 12).

Die Frage, die es hierbei zu klären gilt, ist ob die Gesellschafter unter sich bleiben wollen oder etwa einen Geschäftsführer einstellen wollen, der das nötige know-how mitbringt, jedoch auch einen guten Verdienst anstrebt. Damit geht einher, dass man die Erledigung der Geschäftsführung mit der Beschränkung des Weisungsrechts bei der GmbH aus der Hand gibt und in vielen Bereichen eine nur geringe Einwirkungsmöglichkeit auf den laufenden Gang der Geschäfte hat.

2.8. Kapitalmarktorientierung

Eine Börsenotierung der Anteile ist nur bei einer AG oder SE möglich (Karollus/Huemer/Harrer, Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht4 139).

2.9. Zusätzliche Besonderheiten

2.9.1. Eintragung ins Firmenbuch

Neben den genannten Faktoren ist noch zu beachten, dass die GesbR und die stG auf Grund ihrer Nichterwähnung in § 2 FBG nicht ins Firmenbuch eingetragen werden können. Dies ergibt sich daraus, dass beide Gesellschaftsformen nicht rechtsfähig sind. Mit der fehlenden Firmenbucheintragung hängt zusammen, dass keine Prokuristen bestellt werden können.

Die stG liegt dann vor, wenn sich ein stiller Gesellschafter (rechtsfähige Person; etwa natürliche Person, OG, KG, AG GmbH) am Unternehmen eines anderen Unternehmens beteiligt. Der stille Gesellschafter leistet eine Einlage und ist dafür am Gewinn zu beteiligen, zur Geschäftsführung und Vertretung ist er nicht berechtigt. Ihm kann jedoch Prokura eingeräumt werden (Schummer, Personengesellschaften8 90 ff).

Ausfluss der mangelnden Rechtsfähigkeit bei der GesbR ist, dass das Gesellschaftsvermögen im Miteigentum der Gesellschafter steht und nur diese klagen oder geklagt werden können sowie ihnen die Forderungen gegenüber dem Schuldner zustehen (vgl Stummer, Welche Neuigkeiten bringt die GesbR-Reform?-Die Neuigkeiten mit 1.1.2015 im Überblick, derunternehmer 4/2014, 9-26).

2.9.2. Einpersonengesellschaften, juristische Persönlichkeit

Die Personengesellschaften können nur durch mindestens zwei Gesellschafter gegründet werden, AG und GmbH hingegen können bereits durch einen Gesellschafter alleine. An die Stelle des Gesellschaftsvertrages tritt die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft (Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 211 ff).

Darin ist ein Indiz zu sehen, dass es sich bei AG und GmbH um juristische Personen handelt, bei OG und KG jedoch nicht (vgl Torggler, Gesellschaftsrecht AT und Personengesellschaften Rn 63).

2.9.3. Gesellschaftsvertrag

Während bei den Personengesellschaften GesbR, OG und KG der Gesellschaftsvertrag ohne zwingende Mindestinhalte abgeschlossen werden kann, bedarf es bei den Kapitalgesellschaften GmbH und AG der Einhaltung zwingender Mindestinhalte (§ 4 Abs 1 GmbHG; § 17 AktG) und zwingend der Notariatsaktsform (vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 221 ff und 333 ff).

2.9.4. Reine Arbeitsgesellschafter

Gesellschafter, die keine Einlage leisten sondern nur ihre Arbeitsleistung in die Gesellschaft erbringen, ohne dafür einen Kapitalanteil zu erhalten, findet man nur bei den Personengesellschaften GesbR, OG und KG. Bei AG und GmbH ist dies nicht möglich (vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht³ 91 ff).

2.9.5. Freiberufler, Land- und Forstwirte, Kleinuternehmer

Für Freiberufler, Land- und Forstwirte oder Kleinunternehmer, die nicht rechnungslegungspflichtig sind, bietet die GesbR einen geeigneten Anwendungsbereich (vgl Schummer, Personengesellschaften8 15 f).

3. Fazit

Die obigen Kriterien sollen lediglich einen ersten Einblick in die zu beachtenden Faktoren geben, einen Anspruch auf Vollständigkeit können sie freilich nicht erheben.

Ganz generell kann kein abschließender Tipp gegeben werden, welche Rechtsform die geeignetste ist, es kommt auf die Vorstellungen der Gesellschafter an. Abschließend soll aber angemerkt werden, dass die Gründung einer Gesellschaft eine einschneidende darstellt, die nicht ohne rechtliche Beratung getroffen werden soll.

Zum Autor:

Dr. Patrick Stummer ist stellvertretender Verlagsleiter und leitet als Leiter Content Management strategisch und operativ das Programm des Linde Verlags.

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