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Durch das StRÄG 2015 kam es zu einer Reform im Bereich der Untreue. Die Tathandlung des Befugnismissbrauches wird nun in § 153 Abs 2 StGB legaldefiniert und konkretisiert, wodurch es nicht zuletzt im Zusammenhang mit dem Libro Urteil zu einer Beseitigung bestehender Unklarheiten im Bereich der Tathandlung kommen sollte. Nach § 153 Abs 2 StGB missbraucht seine Befugnis nur strafbar, „wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen“. Der folgende Beitrag widmet sich der Erläuterung dieser Definition und soll die strafbaren Verhaltensweisen aufzeigen.

1. Deliktsstruktur der Untreue

§ 153 StGB ist als Missbrauchstatbestand konzipiert und schützt das Vermögen des Machtgebers bzw des wirtschaftlich Berechtigten, dh jener Person, die einem anderen, dem sogenannten Machthaber, die Befugnis erteilt über sein Vermögen zu verfügen oder diesen zu verpflichten. Das Vermögen ist seit der Reform ausschließlich vor Schäden und nicht mehr bereits vor Nachteilen geschützt (siehe § 153 Abs 1 StGB).

Da § 153 StGB ein Sonderdelikt ist, kann Tatsubjekt bzw Täter nicht jedermann, sondern nur der Machthaber sein. Die Befugnis des Machthabers über das Vermögen des Machtgebers zu verfügen oder diesen zu verpflichten, kann sich aus dem Gesetz (zB Eltern in Bezug auf die Verwaltung des Vermögens ihrer minderjährigen Kinder), behördlichen Auftrag (zB Kuratoren, Sachwalter, Zwangsverwalter) oder Rechtsgeschäft (Dienstvertrag, Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluss; zB Geschäftsführer der GmbH, Vorstandmitglieder einer AG, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, geschäftsführende Gesellschafter einer OG, KG oder GesbR) ergeben.

Die durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis ist regelmäßig in der Weise ausgestaltet, dass ihr Gebrauch im Außenverhältnis internen Beschränkungen unterworfen ist. Dh der Machthaber ist bzgl der Ausübung seiner Befugnis im Außenverhältnis gegenüber Dritten zwar frei, im Innenverhältnis werden ihm aber durch den Machtgeber regelmäßig Schranken auferlegt, damit er nicht ohne Konsequenzen völlig frei agieren kann. Setzt sich der Machtgeber im Außenverhältnis über die ihm im Innenverhältnis vom Machtgeber auferlegten Schranken hinweg, so missbraucht er seine Befugnis.

Entsteht dem Machtgeber dadurch ein Vermögensschaden und liegen die subjektiven Tatbestandselemente vor, so hat sich der Machtgeber durch die gesetzte Handlung wegen Untreue strafbar gemacht. Entscheidend ist, dass Untreue nur dann vorliegen kann, wenn ein unvertretbarer Verstoß gegen Normen vorliegt, die den Schutz des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten bezwecken sollen. Wirtschaftlich Berechtigter ist jene Person, bei der der Schaden nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise eintritt. Beispielhaft heißt das etwa, dass für die Gesellschafter einer OG, KG, AG oder GmbH das Gesellschaftsvermögen fremdes Vermögen ist. Die Gesellschaft kann zwar Machtgeber sein, nach neuerer Ansicht sind die Geschädigten aber die hinter der Gesellschaft stehenden Anteilseigner.

Auf subjektiver Ebene wird vorausgesetzt, dass der Befugnismissbrauch wissentlich erfolgt, hinsichtlich des Eintritts eines Vermögensschadens reicht bedingter Vorsatz. Dh der Täter muss wissen, dass er in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Zudem muss er es ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden (Er denkt sich: „Na wenn schon“), dass das Vermögen dadurch geschädigt wird.

2. Der Befugnismissbrauch

Das Gesetz umschreibt die Tathandlung als Missbrauch der Befugnis. Als Tathandlung werden nur Rechtshandlungen oder Handlungen mit rechtlichem Charakter erfasst (zB Kauf von Waren, Gewähren von Krediten, Auszahlung von Vorschüssen, Gewährung von Preisnachlässen, Abhebungen vom Konto, Überweisungen).

„Unjuristisch“ gesagt, missbraucht der Machthaber seine Befugnis, wenn er im Außenverhältnis etwas tut, das er laut Innenverhältnis nicht darf. Das Können im Außenverhältnis reicht weiter als das Dürfen im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis kann die Befugnis nicht beschränkt werden, lediglich im Innenverhältnis können Beschränkungen aufgestellt werden. Verstößt der Machthaber gegen eine solche interne Beschränkung, missbraucht er seine Befugnis.

Die angesprochenen Beschränkungen ergeben sich idR entweder aus dem Gesetz, aus Satzungen oder Geschäftsordnungen, aus dem Gesellschaftsvertrag, dem Dienstvertrag bzw dem Bevollmächtigungsvertrag, internen Vereinbarungen oder Weisungen. Ein klassisches Beispiel etwa, wäre, wenn der Machthaber eine Liegenschaft zu einem Preis von EUR 400.000,00 erwirbt, er laut Anweisungen des Machtgebers aber nur Liegenschaften bis zu einem Preis von EUR 300.000,00 kaufen darf. Ein weiteres Beispiel etwa, wenn der Machthaber die ihm vom Machtgeber zugewiesene Kreditkarte nur für Geschäftsessen verwenden darf, er sie aber auch anderweitig verwendet. Im Außenverhältnis gegenüber dem Dritten sind diese Handlungen wirksam, sie sind im Innenverhältnis aber untersagt, worin der Befugnismissbrauch liegt.

Das eben Gesagte wird durch § 153 Abs 2 StGB aber eingeschränkt. Gemäß § 153 Abs 2 StGB missbraucht der Machthaber seine Befugnis ausschließlich dann, wenn er „in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen“.

Zweck des § 153 Abs 2 StGB ist es, das erlaubte Unternehmerrisiko zu entkriminalisieren. Unvertretbar soll nach der Reform nur ein Gebrauch sein, der außerhalb des vernünftigerweise Argumentierbaren liegt. Die Grenzen für Handeln und Unterlassen setzen die für die Entscheidungen des Machthabers jeweils zu beachtenden internen Regeln. Gibt es exakte interne Anweisungen, kann bereits der bloße Verstoß gegen diese internen Anweisungen unvertretbar sein. So etwa, wenn der Machtgeber intern dahingehend beschränkt, dass er nur inländische Anleihen kauft, dieser aber ausländische Anleihen erwirbt.

§ 153 Abs 2 StGB entfaltet aber insbesondere dann seine Bedeutung, wenn der Machthaber laut Innenverhältnis über einen Ermessensspielraum verfügt. Verfügt der Machthaber über einen Ermessensspielraum, ist die Grenze des Vertretbaren dann überschritten, wenn eine Entscheidung außerhalb jeder vernünftigen Ermessensübung iS eines Ermessensmissbrauchs liegt und sich keine vernünftigen wirtschaftlichen Gründe für die Handlung finden lassen. Mit anderen Worten hätte kein vernünftiger Machthaber eine solche Handlung gesetzt.

Dies hat zur Folge, dass das Eingehen eines Risikos, das sich im Nachhinein betrachtet nicht ausgezahlt hat und durch das Eingehen des Risikos ein Schaden entstanden ist, keine Strafbarkeit nach § 153 StGB nach sich zieht, wenn auch ein vernünftiger Machthaber eine solche Handlung gesetzt bzw nach Abwägung der Gesamtumstände dieses Risiko gesetzt hätte. Dh, dass sich ein Machthaber, der seine Entscheidung sorgfältig vorbereitet hat und sich bei seiner Entscheidungsfindung an den Interessen des Machtgebers richtet, nicht strafbar macht. Liegt ein Ermessenspielraum vor, so hat der Machthaber den größten Nutzen bei einem vertretbaren Risiko zu verschaffen, was eine sorgfältige Risikobewertung, Abwägung von Kosten, Nutzen und Risiko nach sich zieht.

Willigt der Machtgeber in einen unvertretbaren Regelverstoß des Machthabers ein, so kann es zu keiner Strafbarkeit nach § 153 StGB kommen.

Fehlen interne Einschränkungen, so ist der Machthaber jedenfalls in seinem Handeln aber insofern eingegrenzt, als er sich an die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung zu halten hat. Demzufolge hat sich der Machthaber bei Ausübung seiner Befugnis stets an die Interessen des Machtgebers zu halten und sein Handeln so auszugestalten, dass es den größten Nutzen für den Machtgeber erwarten lässt.

3. Fazit

Ein Befugnismissbrauch soll erst dann vorliegen, wenn sich der Inhaber einer im Außenverhältnis wirksam gewährten Verfügungsmacht über die im Innenverhältnis gezogenen Grenzen oder die Grundsätze redlicher und verantwortungsvoller Geschäftsführung hinwegsetzt und eine Rechtshandlung setzt, zu deren Vornahme er zwar grundsätzlich im Rahmen seiner Befugnis berechtigt ist, er aber bei der Vornahme der Vertretungshandlung gegen Beschränkungen im Innenverhältnis bzw gegen Regeln, die dem Vermögensschutz des Machtgebers dienen in unvertretbarer Weise verstößt und er dadurch eine Vermögensschaden herbeiführt.

Der obige Beitrag zeigt, dass das heutige Gesetz zwar verglichen zum früheren Regelwerk hinsichtlich der Strafbarkeit freundlicher für Machthaber ausgestaltet ist, dass die Frage der Unvertretbarkeit aber auch im geltenden Recht noch auslegungsbedürftig ist. Entscheidend wird für alle Machthaber eine genaue Risikoabwägung ihrer Entscheidungen sein, der eine präzise Information über das mögliche Risiko vorausgeht.

Insofern schließt sich § 153 StGB den neuen Regelungen zur Business Judgment Rule des § 25a GmbHG an.

Zum Autor:

Univ. Lektor Dr. Patrick Stummer, Institut für Recht der Wirtschaft, Universität Wien

Für diesen Beitrag wurde folgende Literatur verwendet: Leukauf/Steininger, StGB-Kommentar (4. Auflage); Kert/Komenda, Untreue neu nach dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015, ÖZW 2015, 141 ff; Wess, Entwurf des Untreuetatbestandes in Österreich, CFO-aktuell 2015, 224; Paulitsch, Reformversuch 2015 zur Präzisierung der Untreue, ecolex 2015, 561; Schima, Reform des Untreutatbestandes und Business Judgment Rule im Aktien- und GmbH-Recht, GesRZ 2015, 286;ff Fuchs, Die Reform der Untreue durch das StRÄG 2015 in Jahrbuch Wirtschaftsrecht und Organverantwortlichkeit 2015, 345 ff.

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