X
Digital
Datenschutz Allgemein

Wann das Koppelungsverbot nicht greift

Einwilligungen in eine Datenverarbeitung sind nur gültig, wenn sie freiwillig erteilt werden. Um dies zu beurteilen, ist auch zu prüfen, ob die Erfüllung eines Vertrags von einer solchen Einwilligung abhängt, obwohl diese für die Vertragserfüllung gar nicht erforderlich ist. Der folgende Beitrag soll darlegen, ob und wann Koppelungen trotzdem zulässig sein können.

[lindepaywall tokens=“dsaktuell-media“]

Freiwilligkeit der Einwilligung

Die Erteilung einer Einwilligung der betroffenen Person in eine Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten ist in der Praxis sehr bedeutsam, um die beabsichtigte Datenverarbeitung zu legitimieren. Wird sie ausdrücklich erteilt, vermag eine Einwilligung sogar die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten zu rechtfertigen. Damit eine Einwilligung aber auch gültig ist, muss sie freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung abgegeben werden.

Nach Art 7 Abs 4 DSGVO ist bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, in größtmöglichem Umfang Rechnung zu tragen, ob ua die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind. Strenger formuliert (Vgl Kastelitz in Knyrim, DatKomm [Stand 1.10.2018, rdb.at], Art 7 Rz 34) ist im Vergleich dazu ErwG 43 leg cit, wonach die Einwilligung nicht (somit offenbar keinesfalls) als freiwillig erteilt gelten sollte, wenn die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht erforderlich ist. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs (OGH) soll dieses Spannungsverhältnis zwischen Art 7 Abs 4 DSGVO und ErwG 43 leg cit dahingehend aufgelöst werden, dass an die Freiwilligkeit der Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen sind (OGH vom 31.8.2018, 6 Ob 140/18h).

Für die Vertragserfüllung erforderliche Einwilligungen

Anders gesagt ist das in der DSGVO normierte Kopplungsverbot kein absolutes (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines on Consent under Regulation 2016/679, angenommen am 10.4.2018 [WP259 rev.01], 9; Hackmann/Paschke in Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, Art 7 Rz 53; Schulz in Gola, DS-GVO, Art 7 Rz 23f; Kastelitz, DatKomm, Art 7 Rz 34; Dürager/Kotschy, Neuerungen zur Zustimmung: Besteht nach der DS-GVO ein generelles Koppelungsverbot? [Version 9. 1. 2017], abrufbar unter https://bim.lbg.ac.at/sites/files/bim/duerager_kotschy._koppelungsverbot2017.pdf, 10): Ist die Erteilung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung für die Erfüllung eines Vertrags erforderlich, greift das Koppelungsverbot nicht. Dabei ist aber die Wendung „für die Erfüllung eines Vertrags erforderlich“ nach Meinung der Artikel-29-Datenschutzgruppe bzw des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA) strikt auszulegen (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines on Consent, 8).

Zu Recht wird in der Literatur vertreten, dass entgegen des Wortlauts Art 7 Abs 4 DSGVO auch das Eingehen einer vertraglichen Bindung (und nicht nur deren Erfüllung), ja jegliche im Kontext vertraglicher Vereinbarungen verlangte Einwilligungserklärungen umfasst (Ingold in Sydow [Hrsg], Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art 7 Rz 31). Zulässig soll es etwa auch sein, die Leistungserbringung von der Erteilung einer Einwilligung in eine Datenverarbeitung abhängig zu machen, die erst die notwendige Entscheidungs- und Kalkulationsgrundlage für das konkrete Rechtsgeschäft bietet, etwa in Zusammenhang mit Kranken- oder Lebensversicherungsverträgen (Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO², Art 7 Rz 47).

Es stellt sich allerdings dann die Frage, wozu überhaupt eine Einwilligung eingeholt werden soll, ist die Datenverarbeitung gem Art 6 Abs 1 lit b DSGVO doch auch ohne Einwilligung rechtmäßig, wenn die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, erforderlich ist (Vgl Feiler/Horn, Umsetzung der DSGVO in der Praxis, 123; Laue/Nink/Kremer, Das neue Datenschutzrecht in der betrieblichen Praxis, 89). Auch die Artikel-29-Datenschutzgruppe bzw der EDSA sieht dann nicht in der Einwilligung die passende Rechtsgrundlage, sondern in Art 6 Abs 1 lit b DSGVO (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines, 8).

Hier gilt zu beachten, dass der Katalog an Rechtmäßigkeitsgründen hinsichtlich der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten des Art 9 DSGVO ein restriktiverer ist, insbesondere findet sich in diesem Katalog kein dem Art 6 Abs 1 lit b vergleichbarer Tatbestand. Ist sohin die Verarbeitung etwa von Gesundheitsdaten erforderlich, damit ein Vertrag mit der betroffenen Person erfüllt werden kann, stellt dies per se noch keinen Rechtfertigungsgrund dar. Für solche Fälle hat daher Art 7 Abs 4 DSGVO sehr wohl einen (wichtigen) Anwendungsbereich (Vgl auch Kastelitz, DatKomm, Art 7 Rz 34).

Einwilligung als wirtschaftliche Gegenleistung

Was gilt aber, wenn die Einwilligung und die Erbringung des gewünschten Dienstes zwar nicht notwendigerweise in einem rechtlichen, jedenfalls aber in einem wirtschaftlichen Austauschverhältnis stehen, so dass erst die Erteilung der Einwilligung die wirtschaftlichen Voraussetzungen für das unentgeltliche Anbieten der Waren bzw Dienstleistungen schafft (Feiler/Forgó, EU-DSGVO [2016], Art 7 Rz 11)?

Insbesondere dort, wo entgeltfreie, weil werbefinanzierte Inhalte Vertragsgegenstand sind, kann die Datenverwendung somit in wirtschaftlicher Hinsicht zwingend erforderlich sein, wenn nämlich die Preisgabe der personenbezogenen Daten zugleich die vertragliche Gegenleistung darstellt: Sofern hinreichend transparent gemacht wird, dass der angebotene Dienst nur unter dieser Voraussetzung angeboten werden kann, soll das Koppelungsverbot diesen Konstellationen nach einer Meinung in der Literatur nicht entgegenstehen (Schulz, DS-GVO, Art 7 Rz 27; Vgl auch Kastelitz, Grundsätze und Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten [Art 5 – 11 DSGVO] in Knyrim [Hrsg], Datenschutz-Grundverordnung, 110f; in diesem Sinne auch Buchner/Kühling, DS-GVO², Art 7 Rz 48ff), nach anderer Meinung wird die Relevanz bloß wirtschaftlicher Erforderlichkeit in Zusammenhang mit Art 7 Abs 4 DSGVO zurückhaltender gesehen (Feiler/Horn, Umsetzung, 124; Feiler/Forgó, EU-DSGVO, Art 7 Rz 11; Vgl auch Laue/Nink/Kremer, Datenschutzrecht, 89), nach Ansicht der Artikel-29-Datenschutzgruppe bzw des EDSA soll die DSGVO überhaupt sicherstellen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten, für die eine Einwilligung verlangt wird, nicht direkt oder indirekt zur Gegenleistung eines Vertrags werden kann (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines, 8; in diesem Sinne auch Feiler/Horn, Umsetzung, 123).

Freiwilligkeit aufgrund alternativen Angebots

Das Koppelungsverbot soll nach überwiegender Meinung aber jedenfalls dann nicht greifen, wenn der Verantwortliche einer Verarbeitung selbst gleichwertige Leistungen auch ohne zu erteilende Einwilligung zur Verfügung stellt, gegebenenfalls als kostenpflichtiges Alternativangebot (Ingold, Datenschutzgrundverordnung, Art 7 Rz 33; Vgl auch Kastelitz, Grundsätze, 111; Feiler/Horn, Umsetzung, 123f; offen lassend Dürager/Kotschy, Neuerungen, 11f), was in dieser Konstellation offenbar auch von der Art-29-Datenschutzgruppe bzw dem EDSA als zulässig angesehen wird (Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines, 9). Nach anderer Meinung soll es schon genügen, wenn es am Markt andere gleichwertige Angebote gibt, die eine Einwilligung in die Datenverarbeitung nicht zur Bedingung der Leistungserbringung machen (Buchner/Kühling, DS-GVO², Art 7 Rz 52; anders jedoch Artikel-29-Datenschutzgruppe, Guidelines, 9f).

Aufs Tapet gebracht wird auch jene interessante Variante, bei der eine alternative Bezugsmöglichkeit geschaffen wird, die ohnedies nur so selten von Betroffenen in Anspruch genommen wird, dass das (entgeltfreie) Geschäftsmodell nicht beeinträchtigt wäre: Als Beispiel wird hier genannt, dass neben der Möglichkeit, an einem Online-Gewinnspiel nur bei Einwilligung in die Zusendung von Werbe-E-Mails teilnehmen zu können, auch eine (einwilligungsfreie) Teilnahmemöglichkeit angeboten wird, die aber nur durch Absendung eines Briefes an die Geschäftsanschrift des Unternehmens in Anspruch genommen werden kann (Feiler/Horn, Umsetzung, 124).

Das Koppelungsverbot soll umgekehrt aber insbesondere dann greifen, wenn der Vertragspartner etwa eine (faktische) Monopolstellung am Markt innehat und die betroffene Person auf die Leistung angewiesen ist, was bei Verträgen im öffentlichen Personenverkehr vertreten wird (Schulz, DS-GVO, Art 7 Rz 24), jedoch auch bei Diensten mit Netzwerkeffekten wie sozialen Netzwerken, wenn bestimmte Personen nur erreicht werden können, wenn ein bestimmter Anbieter gewählt wird, da vergleichbare Dienste von den relevanten Nutzern nicht verwendet werden (Buchner/Kühling, DS-GVO², Art 7 Rz 53).

Für die Vertragserfüllung bloß nützliche Einwilligungen

Aber auch abgesehen von jenen Fällen, in denen die Datenverarbeitung für die Vertragserfüllung erforderlich ist, ist mit dem Wortlaut von Art 7 Abs 4 DSGVO eine Koppelung der Einwilligung an die Vertragserfüllung nur (aber immerhin) ein starkes Indiz für die Unfreiwilligkeit der Einwilligung (Hackmann/Paschke, Datenschutz-Grundverordnung, Art 7 Rz 55). Vertreten wird in diesem Zusammenhang, dass nur Koppelungen, die sich als sachfremde Begleiterscheinung zum Vertrag darstellen, verboten sind, was etwa in Zusammenhang mit über ein Gewinnspiel erhobene Daten zur werblichen Verarbeitung nicht der Fall wäre (Schulz, DS-GVO, Art 7 Rz 25ff; Vgl dagegen aber Feiler/Horn, Umsetzung, 123f).

Auch ein insgesamt zu berücksichtigender angemessener Interessenausgleich soll stattfinden (Buchner/Kühling, DS-GVO², Art 7 Rz 54) bzw die Beweisführung, dass in einem konkreten Fall die Freiwilligkeit der Einwilligung (doch) gegeben war, einem Verantwortlichen nicht generell abgeschnitten werden (Dürager/Kotschy, Neuerungen, 11). Auch nach Ansicht des OGH ist bei der Koppelung der Einwilligung in eine Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten an einen Vertragsschluss (nur) grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolgt, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände für eine Freiwilligkeit sprechen (OGH vom 31.8.2018, 6 Ob 140/18h). Eine in bei Abschluss eines Testabonnements zwingend zu akzeptierenden AGBs enthaltene Erklärung, in die Datenverwendung zur werblichen Kontaktaufnahme einzuwilligen, erachtete die DSB jedenfalls nach der Rechtslage des DSG 2000 aber etwa als nicht freiwillig abgegeben (DSB vom 22.5.2017, DSB-D216.396/0003-DSB/2017).

Der Korridor für nicht von Art 7 Abs 4 DSGVO erfasste Einwilligungserklärungen ist aber dennoch minimal (Ingold, Datenschutzgrundverordnung, Art 7 Rz 32); Einwilligungen, die für die Erfüllung des Vertrags lediglich nützlich sind, sollen nicht an die Erbringung der Leistung geknüpft werden dürfen (Laue/Nink/Kremer, Datenschutzrecht, 89).

Zusammenfassung

Zusammengefasst eröffnet sohin Art 7 Abs 4 DSGVO jenen Verantwortlichen, die eine Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten von Betroffenen durchführen, ohne die ein Vertrag nicht erfüllt werden kann, den Weg einer gekoppelten Einwilligung. Das ist insofern sachgerecht ist, als Art 6 Abs 1 lit b DSGVO für solche Fälle eben gerade nicht anzuwenden ist. Auch in Zusammenhang mit von einem Verantwortlichen angebotenen Leistungen, die alternativ entgeltlich oder unter Erteilung einer gekoppelten Einwilligung in eine (für den Vertrag nicht notwendige) Datenverarbeitung bezogen werden können, sollte die Hürde des Art 7 Abs 4 zu nehmen sein. Im Ergebnis zeigt sich somit, dass es durchaus Konstellationen geben kann, in denen eine Koppelung der Einwilligung in eine Datenverarbeitung an einen Vertrag nicht zur zulässig sein kann, sondern zulässig sein muss.

[/lindepaywall]