ETZ oder § 14 AVRAG Teilzeit ?

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  • #64584
    Bina
    Teilnehmer

    Hallo liebe LohnverrechnerInnen!

    Ich habe den Fall dass eine Dienstnehmerin sofort nach dem Mutterschutz, OHNE Karenz – ihre Beschäftigung mit 15 Stunden wieder aufnimmt! (Vor Mutterschutz 26 Std./Woche). Betrieb hat über 20 DN, jedoch DV keine 3 Jahre gedauert – de facto kein Anspruch auf große ETZ!

    Es wurde dem Wunsch auf Herabsetzung der Stunden vom Dienstgeber statt gegeben, aber bislang noch keine schriftliche Vereinbarung dazu abgeschlossen. Des weiterne wurde kein Ende der Teilzeit von 15 Stunden vereinbart – also „open end“.

    Meine Frage ist nun – besteht hier ein besonderer Kündigungs – und Entlassungsschutz oder lediglich der Motivkündigungsschutz!?

    Vielleicht haben wir einen Spezialprofi in Sachen ETZ der mir hier weiterhelfen kann!?
    🙂

    Danke schon mal vorab!

    #71142
    Roland
    Teilnehmer

    Hallo Bina!

    Wenn es offensichtlich ist, dass die Herabsetzung der NAZ auf Grund des Kindes erfolgte, haben wir eine schlüssige Elternteilzeit, wenn sie eigentlich auch schriftlich beantragt hätte werden müssen.
    Also: Besonderer Kündigungsschutz usw. auf Grund einer „vertraglichen“ (also der „kleinen“) ETZ.

    LG

    #71143
    Bina
    Teilnehmer

    Hallo Roland,

    danke für deine Anwort – aber bist du dir sicher ?

    Hab gestern noch sicherheitshalber bei der Arbeiterkammer nachgefragt – die meinten auch NEIN – kein besonderer Kündigungsschutz – lediglich Motivkündigungsschutz!

    ??

    #71148
    Roland
    Teilnehmer

    Hallo Bina!

    100%ig sicher kann man sich da nie sein, aber ich empfehle dir die Durchsicht dieses Artikels aus der PV-Info (Dez. 2008), da es in diese Richtung bereits ein OGH-Judikat gib:

    Bedeutung der Formvorschriften bei der Elternteilzeit
    Dr. Thomas Rauch
    Im Rahmen der Bestimmungen zur Elternteilzeit sind Formvorschriften (insbesondere der schriftliche Antrag und die schriftliche Vereinbarung) zu beachten. Auf die Auswirkungen der Nichteinhaltung dieser Regelungen zur Schriftform geht das Gesetz jedoch nicht ein. Vor Kurzem hatte sich der OGH mit einer mündlich vereinbarten Elternteilzeit auseinanderzusetzen und befand letzten Endes die Parteienabsicht für maßgeblich (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).

    Schriftliche Bekanntgabe
    In den „gemeinsamen Bestimmungen zur Teilzeitbeschäigung“ (§ 15j Mutterschutzgesetz [MSchG], § 8b Väter-Karenzgesetz [VKG]) ist vorgesehen, dass der Wunsch auf Antritt einer Elternteilzeit einschließlich Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung schriftlich bekanntzugeben ist. Soll die Teilzeitbeschäftigung nach dem Beschäftigungsverbot nach der Entbindung oder bis zu drei Monate danach angetreten werden, hat dies die Arbeitnehmerin schriftlich bis zum Ende des Beschäftigungsverbots zu begehren (für den Vater gelten analoge Bestimmungen, wobei an die Stelle des Endes des Beschäftigungsverbots eine Frist von acht Wochen nach der Geburt tritt). Im Übrigen muss die schriftliche Meldung der gewünschten Elternteilzeit drei Monate (inklusive Dauer, Ausmaß und Lage) vor dem gewünschten Beginn erfolgen. Ab dem Zugang des schriftlichen Wunsches beginnen Fristen zu laufen.

    Bedeutung der Schriftform?
    Da das Gesetz auf die Folgen der Nichteinhaltung der Schriftform nicht eingeht, ist die Bedeutung der Schriftform fraglich. In der Lehre wurden zu dieser Frage unterschiedliche Auffassungen vertreten. Meines Erachtens ist davon auszugehen, dass die Schriftform rechtsbegründend und keine bloße Ordnungsvorschrift ist ( Rauch , Elternteilzeit, Teilzeit nach AZG und missbräuchliche Inanspruchnahme der Elternteilzeit, ASoK 2007, 42; Rauch , Die Abgrenzung zwischen Elternteilzeit und anderen Formen der Teilzeitbeschäftigung, ecolex 2005, 304; ebenso Wolfsgruber in Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht, § 5j MSchG Erl 8). Die gegenteilige Auffassung führt letztlich dazu, dass das Schriftlichkeitsgebot keinerlei Bedeutung hat. Es wäre aber schwer verständlich, dass einerseits im Gesetz ausdrücklich die Schriftlichkeit angeordnet wird und andererseits diese Anordnung bedeutungslos sein soll, weil ihre Nichteinhaltung keinerlei Folgen bewirkt.

    Geht man nun davon aus, dass die Verletzung des Formgebots entsprechende Rechtsfolgen hat, so bedeutet dies, dass die mit der Mutter bzw mit dem Vater des Kleinkindes vereinbarte Teilzeit nicht als Elternteilzeit mit Kündigungs- und Entlassungsschutz, sondern als Teilzeit nach § 19d Arbeitszeitgesetz (AZG) anzusehen ist. Mit dieser Form der Teilzeitbeschäftigung ist jedoch kein Kündigungs- und Entlassungsschutz verbunden.

    Fall aus der Rechtsprechung
    Jüngst wurde der OGH mit dem Fall einer mündlich vereinbarten Elternteilzeit befasst. In diesem Fall gab die Arbeitnehmerin, die zunächst bis zum Geburtstag des Kindes Karenz in Anspruch genommen hat, ihrem Arbeitgeber mündlich und schließlich schriftlich einen Wunsch nach Elternteilzeit bekannt. 24 Tage nach Zugang des schriftlichen Wunsches hat der Arbeitgeber mündlich zugestimmt, und auch in der Folge wurde keine schriftliche Vereinbarung abgeschlossen. Das schriftliche Verlangen ist dem Arbeitgeber drei Wochen vor dem gewünschten Beginn zugegangen (und damit wurde die Frist von drei Monaten nicht eingehalten).

    Entscheidung des OGH
    In seiner Entscheidung ist der OGH davon ausgegangen, dass letztlich die Parteienabsicht maßgeblich ist. Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin mündlich und schriftlich einen Wunsch nach Elternteilzeit nach dem MSchG vorgebracht, und dieses Angebot wurde ausdrücklich angenommen . Damit ist ein Vertrag über eine Elternteilzeit nach dem MSchG zustande gekommen, und daraus ergibt sich der Kündigungs- und Entlassungsschutz bis vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes. Der Arbeitgeber hätte einen fristgerechten und schriftlichen Antrag verlangen können und bei Vorliegen eines ordnungsgemäßen Wunsches letztlich (mangels Einigung) eine Klage einbringen müssen.

    Umgang mit mangelhaften Ansuchen
    Somit ist die Frage zu erörtern, wie der Arbeitgeber mit mangelhaften Ansuchen um Elternteilzeit umgehen soll:

    Wird etwa schriftlich ausdrücklich um Elternteilzeit ersucht und fehlen Angaben zur Dauer oder/und zur Lage bzw zum Ausmaß der Teilzeit oder fehlt die Unterfertigung des Gesuchs, so wird dem Arbeitgeber zu empfehlen sein, den Arbeitnehmer auf den Mangel/die Mängel hinzuweisen und zur Vorlage eines ordnungsgemäßen Antrags aufzufordern. Vor Zugang eines solchen Schriftstücks können die Fristen des Verfahrens auch nicht zu laufen beginnen. Das Verfahren ist somit erst dann einzuleiten, wenn ein gesetzmäßiges schriftliches Begehren fristgerecht bei der Geschäftsleitung vorgelegt wird.

    Wird der Geschäftsleitung ein ordnungsgemäßer schriftlicher Wunsch nach Elternteilzeit übermittelt und wird jedoch die Frist von drei Monaten bis zum Beginn der Elternteilzeit nicht eingehalten , so wird dem Arbeitgeber zu empfehlen sein, den Arbeitnehmer aufzufordern, den Wunsch nach Elternteilzeit neuerlich unter Einhaltung der dreimonatigen Frist vorzulegen . Auch diesfalls können die Fristen für das Verfahren erst zu laufen beginnen, wenn ein schriftlicher Antrag unter Beachtung der Frist von drei Monaten vorliegt. Vor diesem Zeitpunkt sollte der Arbeitgeber jedoch keine Schritte setzen, die als Verfahren zum Abschluss einer Elternteilzeitvereinbarung angesehen werden könnten.

    Vorgangsweise bei bloß mündlichem Begehren
    Wird der Wunsch nach Elternteilzeit lediglich mündlich begehrt, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Verfahren zum Abschluss einer Elternteilzeit einzuleiten (Verfahren nach den §§ 15k bzw 15l MSchG/§§ 8c bzw 8d VKG).

    Setzt der Arbeitgeber , nachdem der Arbeitnehmer mündlich einen konkreten Wunsch auf Elternteilzeit vorgebracht hat, Schritte , die einem Verfahren zum Abschluss einer Elternteilzeitvereinbarung entsprechen , so führt dies nach der Auffassung der Lehre dazu, dass sich der Arbeitgeber nicht mehr auf die Nichteinhaltung des Schriftlichkeitsgebots berufen kann (zB Schrank , Die neuen Elternansprüche auf kündigungsgeschützte Teilzeiten und andere Arbeitszeiteinteilungen, ASoK-Sonderheft 2004, 30). Der Arbeitgeber kann sich daher bei einem mündlichen Wunsch nach Elternteilzeit darauf beschränken, eine schriftliche Äußerung zu verlangen.

    Hinweis für die Praxis
    In diesem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass der Arbeitgeber nur insoweit verpflichtet sein kann, den Arbeitnehmer über die von ihm zu beachtenden gesetzlichen Vorgaben zu belehren, als dies aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 18 Angestelltengesetz – AngG) ableitbar ist. Grundsätzlich haben die Belegschaftsorgane (insbesondere der Betriebsrat ) und die Arbeiterkammer (deren Pflichtmitglied der Arbeitnehmer ist) die Verpflichtung , den Arbeitnehmer über seine Rechte und Pflichten aufzuklären . Ist also kein Betriebsrat vorhanden, so kann sich der Arbeitnehmer, der eine Detailinformation benötigt, an die Arbeiterkammer wenden, die von der Arbeitnehmerschaft durch Umlagen finanziert wird. Der Arbeitgeber kann sich daher auf allgemeine Hinweise zu den vom Arbeitnehmer einzuhaltenden Fristen und Formvorschriften beschränken, und aus der Fürsorgepflicht können keine detaillierten Anleitungspflichten abgeleitet werden.

    Das ist die Meinung von Dr. Rauch.

    Ganz eintscheidend ist der Text aus dem oben erwähnten Judikat:

    Unabhängig davon, ob das Schriftlichkeitsgebot des § 15j MSchG als deklarativ oder konstitutiv aufgefasst wird, ist sich die Lehre weitgehend darüber einig, dass ein nur mündlich begehrtes Teilzeitbeschäftigungsbegehren einer Arbeitnehmerin dennoch zum Kündigungsschutz führt, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (Ercher/Stech/Langer § 15j MSchG Rz 20; Burger; „Durchsetzungsverfahren der Elternteilzeit, Darstellung des Verfahrens zur Durchsetzung der Elternteilzeit in ASok 2006, 282 ff;
    Stech/Ercher, „Geltendmachung und Rechtsdurchsetzung des Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw Väter-Karenzgesetz, Verfahren zur Durchsetzung des Anspruchs“ in ASok 2005, 165 ff;
    Schrank, „Die neuen Elternansprüche auf kündigungsgeschützte Teilzeiten und andere Arbeitszeiteinteilungen im ASok-Sonderheft 2004, 30; Wolfsgruber in ZellKomm § 15j MSchG Rz 8, 9).
    Lediglich Rauch („Die Abgrenzung zwischen Elternteilzeit und anderen Formen der Teilzeitbeschäftigung“ in ecolex 2005, 304 ff) vertritt die Auffassung, dass bei Verletzung des Formgebots des schriftlichen Verlangens eine Teilzeitvereinbarung lediglich nach § 19d AZG, somit ohne Kündigungsschutz zustandekommt. Der Meinung des letztgenannten Autors vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Inbesondere käme es zu einem Wertungswiderspruch zur Bestimmung des § 15i MSchG, nach der eine Teilzeitbeschäftigung selbst dann formfrei zustandekommen kann, wenn die speziellen Anspruchsvoraussetzungen (mindestens dreijährige Tätigkeit oder ein Betrieb mit nicht mehr als 20 ständig beschäftigten Dienstnehmern) fehlen. Auch in diesem Fall greift nämlich der Kündigungsschutz nach § 15n MSchG (Schrank aaO 8 f). Vielmehr muss es auch bei der Teilzeitbeschäftigung mit einem Rechtsanspruch nach § 15h MSchG darauf ankommen, welche Parteiabsicht letztlich der Vereinbarung zugrunde liegt. Zieht man im vorliegenden Fall in Betracht, dass die Klägerin einmal mündlich und dann schriftlich (wenn auch nicht fristgerecht) eine Teilzeitbeschäftigung im ausdrücklichen Zusammenhang mit Bestimmungen des MSchG begehrte und der Arbeitgeber diesem Wunsche Rechnung trug, kann am objektiven Erklärungswillen, eine Teilzeitbeschäftigung nach den Bestimmungen des MSchG zu vereinbaren, kein ernster Zweifel bestehen. Soweit aus dem später ausgefolgten Dienstzettel Gegenteiliges hervorgehen sollte, ist dies wegen dessen deklaratorischen Charakters unbeachtlich (RIS-Justiz RS0027889).

    LG

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