Karenzende Dienstantritt

[Andrea1965]

Hallo liebes Forum!

Jetzt hab ich schon wieder so ein Problem. DN erscheint trotz eingeschriebenen Brief vom DG nicht nach Ende der Karenz, schreibt aber einen Brief, mit Arztbestätigung, dass sie wieder schwanger ist.
Geburtstermin ist im November.

Was mach ich jetzt, wenn die nicht kommt? Hat ja einen neuerlichen Kündigungsschutz.
Wäre es möglich zu vereinbaren, dass die Karenz bis zum Beginn des neuen Mutterschutzes verlängert wird?
Die DNerin war bei der 1. Schwangerschaft vom Arbeitsinspektorat freigestellt. Wie schaut es aus, wenn ich jetzt die Karenz verlängere, und sie kommt in vorzeitigen Mutterschutz, muss ich dann wieder MV zahlen?
Erbitte eure Hilfe,
danke und glg
Andrea

[Roland]

Hallo Andrea!

Grundsätzlich muss die DN trotzdem kommen!
Also: Eingeschriebener Brief an die DN, sollte die Arbeit nicht wieder aufgenommen werden.

Hinweise zur exakten Vorgangsweise findest du im Buch von T. Rauch: „Arbeitsrecht für Arbeitgeber“.
Und ein toller Beitrag von ihm in der PV-Info Juni 2006.
Hier ein Auszug aus diesem Beitrag:

Nichterscheinen der Arbeitnehmerin nach Ablauf der gesetzlichen Karenz
In der Praxis hat sich vor allem gezeigt, dass Arbeitnehmerinnen annehmen, dass sie auch dann, wenn eine freiwillige Karenz nicht vereinbart wurde, erst 2 ½ Jahre nach der Geburt die Arbeit wieder antreten müssen. Dementsprechend wird die Pflicht, am 2. Geburtstag des Kindes die Arbeit wieder aufzunehmen, nicht erfüllt.

Arbeitgeber, die ein Wiedererscheinen der Arbeitnehmerin am Arbeitsplatz ohnedies nicht wünschen, meinen, dass durch das Fernbleiben eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses eintritt.

Dies erweist sich in der Regel als falsche Annahme, weil ein Arbeitsverhältnis nur durch eine einseitige Willenserklärung oder eine Vereinbarung aufgelöst werden kann, wobei das bloße Fernbleiben von der Rechtsprechung nicht als Auflösungserklärung anerkannt wird.

Empfehlenswerte Vorgangsweise des Arbeitgebers bei Nichterscheinen der Arbeitnehmerin
Tritt demnach die Arbeitnehmerin am 2. Geburtstag des Kindes die Arbeit nicht an und liegt kein arbeitsrechtlich anerkannter Grund für die Absenz vor (zB Krankenstand, Pflegefreistellung), so ist von einem nachrichtenlosen Fernbleiben auszugehen und daher die Arbeitnehmerin schriftlich aufzufordern, unverzüglich am Arbeitsplatz zu erscheinen oder binnen einer bestimmten Frist einen Beleg für einen arbeitsrechtlich anzuerkennenden Abwesenheitsgrund vorzulegen. 3)
3) Literaturtipp: Zum nachrichtenlosen Fernbleiben von der Arbeit siehe Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber, 5. Auflage, 320 ff, Linde Verlag .

Möglichkeiten bei Nichtreaktion der Arbeitnehmerin
Reagiert die Arbeitnehmerin nicht, so ist die Möglichkeit gegeben, eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung beim zuständigen Arbeitsgericht einzubringen (nach § 12 Abs 2 Z 1 MSchG wegen Unterlassung der Arbeitsleistungen ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund). 4) Dabei wäre vom Gericht ua der durch die Entbindung bedingte außerordentliche Gemütszustand zu berücksichtigen (§ 12 Abs 3 MSchG).Weiters ist auch die erhebliche Verfahrensdauer zu berücksichtigen.

4) Analoge Regelungen gelten übrigens für die Karenz des Vaters (§ 7 VKG).

Ebenso besteht aber wohl die Möglichkeit, etwa zwei eingeschriebene Briefe an die ferngebliebene Arbeitnehmerin zu richten und Nachfristen von insgesamt 4 Wochen zu setzen und im Fall des Fehlens einer entsprechenden Antwort in der 5.Woche (also nach dem Ende des Kündigungs- und Entlassungsschutzes) eine Entlassungserklärung mit eingeschriebenem Brief auszusprechen.

Im Fall eines unentschuldigten Fernbleibens kann die Entlassung während des gesamten Zeitraumes, während dessen das pflichtwidrige Verhalten besteht, ausgesprochen werden 5) . Es kann daher nicht behauptet werden, dass die Entlassung verspätet sei,weil sie erst in der 5.Woche des Fernbleibens ausgesprochen wurde.

5) OGH 4 Ob 115/94, OGH 8 ObA 82/02w.

Schlüssige Vereinbarung einer Karenzverlängerung
Reagiert der Arbeitgeber nicht, nachdem die Arbeitnehmerin nicht nach dem 2. Geburtstag die Arbeit wieder angetreten hat, und erscheint schließlich die Arbeitnehmerin 2 ½ Jahre nach der Geburt, so wird sich der Arbeitgeber im Regelfall nicht darauf berufen können, dass keine Vereinbarung zur einer freiwilligen Karenz getroffen wurde.

Gibt nämlich die Arbeitnehmerin an, dass eine mündliche Absprache zur freiwilligen Karenz erfolgt ist, so wird sie regelmäßig als glaubwürdig angesehen, weil der Arbeitgeber auf das Fernbleiben vom Arbeitsplatz nach dem 2. Geburtstag des Kindes nicht reagiert hat. Diese fehlende Reaktion wird aber als Hinweis auf eine Vereinbarung einer freiwilligen Karenz gedeutet

LG

[Autor]

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