Abfertigungsberechnung

[ulrike]

Liebe Forumteilnehmer!

Ich habe eine DN die war seit Oktober 2001 beschäftigt.
Sie war von 8-11/02 und von 4/04-11/04 in Mutterschutz.
Sie war beim Eintritt, also vor Mutterschutz mit 38,5 Stunden beschäftigt. Nach dem ersten Mutterschutz war sie nur mehr Teilzeit mit 21 Stunden und anschließend mit 18 Stunden angemeldet. Nach den 2. Mutterschutz war sie wieder mit 18 Stunden beschäftigt.
Es wurde keine schriftliche Vereinbarung wegen Elternteilzeit getroffen.

Meine Frage :
Ich hätte jetzt angenommen, da die AZ um mehr als 2/5 reduziert wurde, dass Sie in Elternteilzeit ist auch ohne Vereinbarung.
Diese DN scheiden nun per Februar 2007 mit einvernehmlicher Lösung aus.
Ich hätte gemeint, daß der Anspruch auf Abfertigung von der AZ vor Beginn des Musch berechnet wird, also auf Basis der Vollzeit.

Stimmt das so, auch wenn sie nur 1 Jahr vorher Vollzeit gearbeitet hat?

Ich freue mich auf Eure guten Ratschläge
vielen Dank im voraus

L.G

[Roland]

Hallo Ulrike!

Knifflige Frage (was die fehlende Schriftlichkeit der ETZ betrifft), da sind sich auch die Experten nicht so recht einig.

Ich habe dir eine brandaktuelle Aussage von Dr. Thomas Rauch (aus ASOK 2/2007) reinkopiert:

„Nichteinhaltung des Schriftlichkeitsgebotes:

Für die Geltendmachung der Elternteilzeit ist eine fristgerechte schriftliche Bekanntgabe (siehe Pkt. 1.4.). erforderlich (§ 15j Abs. 3 MSchG; § 8b Abs. 4 VKG). Es ist jedoch nicht gesetzlich festgelegt, ob auch dann von einer rechtswirksamen Elternteilzeitvereinbarung auszugehen ist, wenn die Schriftform nicht eingehalten wurde.

In der Lehre wurde hierzu die zutreffende Auffassung vertreten, dass es sich beim Schriftlichkeitsgebot um eine konstitutive Voraussetzung für die Geltendmachung des Teilzeitwunsches handelt.6) Im Falle des mündlich vorgebrachten (und somit schwer beweisbaren) Wunsches nach Elternteilzeit ist es kaum nachvollziehbar, ob das gesetzlich angeordnete Verfahren fristgerecht durchgeführt wurde. Die gegenteilige Rechtsmeinung7) führt dazu, dass das gesetzliche Schriftlichkeitsgebot letztlich keinerlei Bedeutung hat. Es kann aber nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber die Schriftlichkeit anordnet und gleichzeitig beabsichtigt, dass die Nichteinhaltung keinerlei Folgen haben soll.

Die Auffassung, dass ein bloß mündlich vorgebrachter Teilzeitwunsch nicht die Grundlage einer kündigungsgeschützten Elternteilzeit sein kann, wird auch durch die Bestimmung des § 15h Abs. 4 MSchG (§ 8 Abs. 4 VKG) dargelegt. Nach dieser Norm kann in Betrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern in einer Betriebsvereinbarung i. S. d. § 97 Abs. 1 Z 25 ArbVG festgelegt werden, dass die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Elternteilzeit i. S. d § 15h Abs. 1 MSchG haben, obwohl der Betrieb weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Kündigung einer solchen Betriebsvereinbarung ist nur hinsichtlich jener Arbeitsverhältnisse (auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung) wirksam, die zum Kündigungstermin keine Elternteilzeit nach der Betriebsvereinbarung schriftlich bekannt gegeben oder angetreten haben (§ 15 Abs. 4 letzter Satz MSchG; § 8 Abs. 4 letzter Satz VKG). Diese Bestimmung verdeutlicht somit, dass der mündlich vorgebrachte Wunsch nach Elternteilzeit keine Grundlage für eine begünstigte Elternteilzeitvereinbarung sein kann.“

Die andere Rechtsmeinung (angesprochen in der Fußnote 7)) lautet wie folgt (aus ASOK 5/2005 von Stech/Ercher)

„Fehlende Schriftlichkeit:

Offen ist, welche Rechtsfolgen eine fehlende Schriftlichkeit auslöst. Die Ansicht, dass eine mündliche Meldung völlig unbeachtlich ist, ist u. E. überzogen, da – wie bereits erwähnt – das Erfordernis der Schriftlichkeit primär Beweiszwecken dient.

Gibt der Elternteil seinen Wunsch nach einer Teilzeitbeschäftigung dem Arbeitgeber bloß mündlich bekannt und tritt darauf hin der Arbeitgeber mit dem Elternteil in Verhandlungen ein, kann er den Mangel der Schriftlichkeit nicht mehr geltend machen, da er sich schlüssig mit der bloß mündlichen Bekanntgabe einverstanden erklärt hat. Gleiches gilt, wenn sich der Arbeitgeber und der Elternteil über eine mündlich bekannt gegebene Teilzeitbeschäftigung einigen.

Grundsätzlich tifft den Arbeitgeber eine sich aus § 15k Abs. 1 MSchG bzw. § 8c Abs. 1 VKG ergebende Verhandlungspflicht. Äußert sich daher der Arbeitgeber nicht zur mündlichen Meldung, kann der Elternteil bei Fristversäumnis des Arbeitgebers i. S. d. § 15k Abs. 2 MSchG bzw. § 8c Abs. 2 VKG (Nichteinbringung des prätorischen Vergleiches) die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihm gewünschten Bedingungen antreten. Dies ergibt sich u. E. daraus, dass es sich bei dem Erfordernis der Schriftlichkeit primär um den Nachweis der Geltendmachung des Anspruchs handelt und nicht um eine Anspruchsvoraussetzung.

Besteht der Arbeitgeber jedoch auf die Schriftlichkeit, wird er im Rahmen seiner Fürsorgepflicht den Elternteil unverzüglich auf das Formerfordernis hinzuweisen haben; in einem solchen Fall beginnen die durch eine Meldung ausgelösten Fristen erst mit dem Zugang der schriftlichen Meldung zu laufen.“

Persönlich bin ich ehrlich gesagt eher der Ansicht, dass es sich in deinem Fall um eine schlüssige Elternteilzeit handeln sollte (ist ja wohl doch eindeutig, dass die Teilzeit wegen der Kinderbetreuung erfolgt; muss ja bei der Teilzeit fürs erste Kind auch vereinbart worden sein – daher war das auch schon eine Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG).
Somit bin ich auch deiner Meinung, dass für die Abfertigung eigentlich das Gehalt der Vollarbeitszeit herangezogen werden müsste. Das ist aber wirklich nur meine persönliche Meinung.

Liebe Grüße

[Autor]

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