Einberufungsbefugt sind nach der zwingenden Regelung des § 36 Abs 1 GmbHG die Geschäftsführer. Die Einberufungsbefugnis bzw. -verpflichtung steht jedem einzelnen Geschäftsführer unabhängig von der Regelung der Geschäftsführungs- bzw Vertretungsbefugnis zu. Eine Bevollmächtigung zur Abgabe zur Einberufungserklärung ist nicht möglich. Dabei sind jene Geschäftsführer zur Einberufung befugt, die tatsächlich und ordnungsgemäß zur Geschäftsführung berufen sind, unabhängig von seiner Eintragung im Firmenbuch.
Ob ein einzelner GF die Einberufung vornehmen kann oder ob die GF nur in vertretungsbefugter Anzahl agieren können, ist strittig.Einigkeit besteht, dass die Befugnis zur Einberufung jedenfalls dann jedem GF zukommt, wenn Gefahr in Verzug ist. Richtigerweise muss auch dann, wenn keine Gefahr im Verzug ist, ein einzelner GF die Einberufung vornehmen können, da die Generalversammlung gerade auch dann befasst werden soll, wenn sich die GF uneinig sind. Es empfiehlt sich eine Klarstellung im GesV.1
Nach der Auflösung der Gesellschaft steht das Einberufungsrecht den Liquidatoren zu, dem Insolvenzverwalter kommt dieses Recht jedoch nicht zu (dazu wurde allerdings Kritik geübt).2
Kraft Gesetzes (§ 30j Abs 4 GmbHG) einberufungsbefugt ist außerdem der Aufsichtsrat unter bestimmten Voraussetzungen. Dieses Einberufungsrecht tritt neben das Recht der GF und kann gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen werden. Ein generelles unbeschränktes Einberufungsrecht, vergleichbar jenem der GF, steht dem AR jedoch nur dann zu, wenn der GesV ein solches vorsieht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die GF ihren Pflichten nicht nachkommen. Dabei kann der AR jedoch nur sein Einberufungsrecht ausüben, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Die Einberufung durch den AR setzt diesfalls einen internen Beschluss voraus, wobei die einzelnen AR-Mitglieder nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden haben (insbesondere dann geboten, wenn der letzte GF aus seiner Funktion ausgeschieden ist).3
Weiters kommt einer 10%-Minderheit der Gesellschafter(gesellschaftsvertraglich kann eine geringere Beteiligungsschwelle zugunsten der Minderheit vorgesehen werden)ein subsidiäres Einberufungsrecht zu. Das Einberufungsverlangen ist an die Gesellschaft zu richten und hat schriftlich zu erfolgen. Darin ist der Zweck der Generalversammlung und insbesondere auch der Gegenstand sowie eine Begründung, warum dazu eine Generalversammlung erforderlich ist, anzugeben. Wird dem Verlangen nicht spätestens innerhalb von 14 Tagen entsprochen, können die beantragenden Minderheitsgesellschafter direkt einberufen (sog. Selbsthilferecht).4
Der GesV kann zusätzlich weitere Personen zur Einberufung ermächtigen (zB einzelne Gesellschafter oder auch gesellschaftsfremde Dritte).5
Praxistipp: Bei der Einberufung ist auf die Formalvoraussetzungen streng Acht zu nehmen, da eine Missachtung eine Anfechtbarkeit oder sogar Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse nach sich ziehen kann.
1Enzinger in Straube, WK GmbHG § 36 Rz 9 (Stand 1.8.2013, rdb.at); Aburumieh/Gruber in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer (Hrsg), GmbHG (2017) zu § 36 GmbHG Rz 6.
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Einberufungsbefugt sind nach der zwingenden Regelung des § 36 Abs 1 GmbHG die Geschäftsführer. Die Einberufungsbefugnis bzw. -verpflichtung steht jedem einzelnen Geschäftsführer unabhängig von der Regelung der Geschäftsführungs- bzw Vertretungsbefugnis zu. Eine Bevollmächtigung zur Abgabe zur Einberufungserklärung ist nicht möglich. Dabei sind jene Geschäftsführer zur Einberufung befugt, die tatsächlich und ordnungsgemäß zur Geschäftsführung berufen sind, unabhängig von seiner Eintragung im Firmenbuch.
Ob ein einzelner GF die Einberufung vornehmen kann oder ob die GF nur in vertretungsbefugter Anzahl agieren können, ist strittig. Einigkeit besteht, dass die Befugnis zur Einberufung jedenfalls dann jedem GF zukommt, wenn Gefahr in Verzug ist. Richtigerweise muss auch dann, wenn keine Gefahr im Verzug ist, ein einzelner GF die Einberufung vornehmen können, da die Generalversammlung gerade auch dann befasst werden soll, wenn sich die GF uneinig sind. Es empfiehlt sich eine Klarstellung im GesV.1
Nach der Auflösung der Gesellschaft steht das Einberufungsrecht den Liquidatoren zu, dem Insolvenzverwalter kommt dieses Recht jedoch nicht zu (dazu wurde allerdings Kritik geübt).2
Kraft Gesetzes (§ 30j Abs 4 GmbHG) einberufungsbefugt ist außerdem der Aufsichtsrat unter bestimmten Voraussetzungen. Dieses Einberufungsrecht tritt neben das Recht der GF und kann gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen werden. Ein generelles unbeschränktes Einberufungsrecht, vergleichbar jenem der GF, steht dem AR jedoch nur dann zu, wenn der GesV ein solches vorsieht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die GF ihren Pflichten nicht nachkommen. Dabei kann der AR jedoch nur sein Einberufungsrecht ausüben, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Die Einberufung durch den AR setzt diesfalls einen internen Beschluss voraus, wobei die einzelnen AR-Mitglieder nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden haben (insbesondere dann geboten, wenn der letzte GF aus seiner Funktion ausgeschieden ist).3
Weiters kommt einer 10%-Minderheit der Gesellschafter (gesellschaftsvertraglich kann eine geringere Beteiligungsschwelle zugunsten der Minderheit vorgesehen werden) ein subsidiäres Einberufungsrecht zu. Das Einberufungsverlangen ist an die Gesellschaft zu richten und hat schriftlich zu erfolgen. Darin ist der Zweck der Generalversammlung und insbesondere auch der Gegenstand sowie eine Begründung, warum dazu eine Generalversammlung erforderlich ist, anzugeben. Wird dem Verlangen nicht spätestens innerhalb von 14 Tagen entsprochen, können die beantragenden Minderheitsgesellschafter direkt einberufen (sog. Selbsthilferecht).4
Der GesV kann zusätzlich weitere Personen zur Einberufung ermächtigen (zB einzelne Gesellschafter oder auch gesellschaftsfremde Dritte).5
Praxistipp: Bei der Einberufung ist auf die Formalvoraussetzungen streng Acht zu nehmen, da eine Missachtung eine Anfechtbarkeit oder sogar Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse nach sich ziehen kann.
1 Enzinger in Straube, WK GmbHG § 36 Rz 9 (Stand 1.8.2013, rdb.at); Aburumieh/Gruber in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer (Hrsg), GmbHG (2017) zu § 36 GmbHG Rz 6.
2 Enzinger in Straube, WK GmbHG § 36 Rz 11 (Stand 1.8.2013, rdb.at).
3 Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer (Hrsg), GmbHG (2017) zu § 30j GmbHG Rz 47 f; Aburumieh/Gruber in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer (Hrsg), GmbHG (2017) zu § 36 GmbHG Rz 9 f.
4 Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler (Hrsg), GmbHG (2014) § 36 GmbHG Rz 6 f; Enzinger in Straube, WK GmbHG § 37 Rz 5 ff (Stand 1.8.2013, rdb.at).
5 Enzinger in Straube, WK GmbHG § 36 Rz 15 (Stand 1.8.2013, rdb.at).
Autor: Dr. Philip Rosenauer