Hallo Martha!
Eine sehr schwierig zu beantwortende Frage.
Es gibt so einen ähnlichen Fall in der OGH-Judikatur, den ich dir nicht vorenthalten möchte (Beitrag aus der PV-Info August 2007):
Einvernehmliche Auflösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft – neue Judikatur
Mag. Judith Morgenstern
Der OGH hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine einvernehmliche Auflösungsvereinbarung rückwirkend unwirksam wird, wenn sich nach der Auflösungsvereinbarung bzw nach Beendigung des Dienstverhältnisses herausstellt, dass die Dienstnehmerin zum Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung bereits schwanger war. Hatte die Dienstnehmerin von ihrer Schwangerschaft zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis, so kann sie laut OGH die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen, womit dieser Termin wegfällt und von einem entsprechend § 10a Mutterschutzgesetz (MSchG) verlängerten Arbeitsverhältnis auszugehen ist (OGH 23. 11. 2006, 8 ObA 76/06v).
Sachverhalt
Das unbefristete Dienstverhältnis zwischen dem Dienstgeber und der Dienstnehmerin wurde einvernehmlich ( schriftlich ) aufgelöst, wobei die Initiative für die einvernehmliche Auflösung vom Dienstgeber ausging. Mit Beendigung des Dienstverhältnisses wurden der Dienstnehmerin die vereinbarte freiwillige Abfertigung sowie eine Urlaubsersatzleistung ausbezahlt. Rund zwei Wochen nach Beendigung des Dienstverhältnisses erfuhr die Dienstnehmerin durch einen Besuch bei ihrem Frauenarzt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung schwanger war . Bei Kenntnis von der Schwangerschaft hätte die Dienstnehmerin einer einvernehmlichen Auflösung nicht zugestimmt. Die Dienstnehmerin verfasste daraufhin unverzüglich (am Tag nach ihrem Frauenarztbesuch) einen Brief an ihren ehemaligen Dienstgeber, in welchem sie ihm die Schwangerschaft mitteilte, sich arbeitsbereit erklärte und eine ärztliche Bestätigung der Schwangerschaft samt dem voraussichtlichen Geburtstermin übermittelte.
Der Dienstgeber lehnte eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin in Hinblick auf die erfolgte einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses ab.
Anzuwendende Bestimmungen
Gem § 10 Abs 7 MSchG ist eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses nur dann rechtswirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurde. Bei minderjährigen Dienstnehmerinnen muss dieser Vereinbarung überdies eine Bescheinigung des Arbeits- und Sozialgerichts oder einer gesetzlichen Interessenvertretung der Dienstnehmer (AK) beigeschlossen sein, aus der hervorgeht, dass die Dienstnehmerin über den Kündigungsschutz nach dem MSchG belehrt wurde.
Gem § 10 Abs 2 MSchG ist die Kündigung einer schwangeren Dienstnehmerin dann rechtsunwirksam, wenn die Dienstnehmerin dem Dienstgeber die Schwangerschaft binnen fünf Arbeitstagen nach der Mitteilung bzw Zustellung der Kündigung bekannt gibt und auch eine entsprechende ärztliche Bestätigung vorlegt. Die Dienstnehmerin kann dem Dienstgeber allerdings auch nach Ablauf dieser fünftägigen Frist die Schwangerschaft mitteilen (samt ärztlicher Bestätigung), wenn die Gründe, aus denen sie die Schwangerschaft nicht früher bekannt gegeben hat, nicht von ihr zu vertreten sind, dh typischerweise, wenn der Dienstnehmerin selbst die Schwangerschaft erst nach Ablauf der fünftägigen Frist bekannt wird . In diesem Fall muss die Dienstnehmerin unverzüglich nach Kenntnis von der Schwangerschaft diese dem Dienstgeber mitteilen und eine ärztliche Bestätigung vorlegen.
Entscheidung
Der OGH musste nunmehr erstmals entscheiden, ob das MSchG für die Wirksamkeit einer einvernehmlichen Auflösung mit einer schwangeren Dienstnehmerin lediglich die Schriftlichkeit vorsehe (wie dies § 10 Abs 7 MSchG regelt) oder ob dem Umstand, dass die Dienstnehmerin zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung keine Kenntnis von ihrer Schwangerschaft hatte, rechtliche Relevanz zukomme,dh die einvernehmliche Auflösung zum vereinbarten Termin dadurch unwirksam werde.
Der OGH kam bei seinen rechtlichen Überlegungen zum Ergebnis, dass das MSchG keine Regelung für den Fall vorsehe, dass die Dienstnehmerin zum Zeitpunkt des Abschluss der einvernehmlichen Auflösung keine Kenntnis von der Schwangerschaft habe. Es liege daher eine Gesetzeslücke vor, die durch eine analoge (sinngemäße) Anwendung des § 10 Abs 2 MSchG auch bei einvernehmlicher Auflösung zu schließen sei.
Dies bedeutet daher Folgendes:
Die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wird rückwirkend zum vereinbarten Termin rechtsunwirksam , wenn die Dienstnehmerin bei Abschluss der Auflösungsvereinbarung noch keine Kenntnis von der Schwangerschaft hatte, jedoch unverzüglich nach Kenntnis ihrer Schwangerschaft diese dem Dienstgeber mitteilt und eine ärztliche Bestätigung vorlegt.
Das Dienstverhältnis verlängert sich entsprechend § 10a MSchG bis zum Beginn des generellen oder individuellen Beschäftigungsverbots nach dem MSchG . Mit Beginn des Beschäftigungsverbots endet das Dienstverhältnis.
Die übrigen Teile der einvernehmlichen Auflösungsvereinbarung bleiben aufrecht, dh der Dienstnehmerin gebühren bei Beendigung des Dienstverhältnisses sowohl die vereinbarte freiwillige Abfertigung als auch die (aufgrund der Verlängerung des Dienstverhältnisses höhere) Urlaubsersatzleistung. Die Dienstnehmerin ist rückwirkend bei der Gebietskrankenkasse anzumelden und hat bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots und damit bis zum Ende des Dienstverhältnisses Anspruch auf Bezahlung des laufenden Monatsgehalts sowie der aliquoten Sonderzahlungen .
So weit der Text.
Möglichereweise könnte es eine Rolle spielen, dasss bei dem entschiedenen Fall die Lösung vom DIENSTGEBER ausgegangen ist, bei deinem Fall es aber so aussieht, als ob die DN die Lösung selbst wollte.
Daher kann eventuell besagte Judikatur nicht 1:1 für deinen Fall herangezogen werden, allerdings halte ich mich hier mit einer Einschätzung zurück, das sollte im Rahmen einer Beratung erörtert werden.
„Festnageln“ könnte man die DN nur, wenn sie nicht UNVERZÜGLICH nach Kenntnisnahme der Schwangerschaft Mitteilung gemacht hat, weil die 5-Tage-Frist ja schon verstrichen ist.
LG