Liebe/r Arnor,
der von Ihnen geschilderte Fall hat es bei näherer Betrachtung ziemlich in sich, da hier so manche haarige und – meiner Meinung nach aufgrund der derzeitigen Rechtsprechung nicht restlos zu klärende – Rechtsfrage lauert.
Aus meiner Sicht ist Folgendes festzuhalten:
1) Nach der gesetzlichen Grundregel ist die gesetzliche Abfertigung auf Basis des für den letzten Monat gebührenden Entgelts zu bemessen (siehe § 23 AngG). Aufgrund dieses „Aktualitätsprizips“ ist im Falle des dauerhaften Wechsels von Voll- auf Teilzeit bei späterer Beendigung des Dienstverhältnisses die gesetzliche Abfertigung grundsätzlich auf Basis des letzten Monatsentgelts zu bemessen (sofern es keine abweichenden gesetzlichen, kollektivvertraglichen, dienstvertraglichen Sonderregelungen gibt). Siehe dazu ausdrücklich die Entscheidungen OGH 30. 9. 2005, 9 ObA 65/05g und OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 6/05f.
2) § 14 Abs 2 Z 2 in Verbindung mit § 14 Abs 4 AVRAG sieht für den Fall der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen „nicht nur vorübergehenden Betreuungspflichten von nahen Angehörigen iSd § 16 Abs 1 letzter Satz UrlG“ spezielle Abfertigungsberechnungen vor. Diese Sonderregelungen sind laut Rechtsprechung auch auf Arbeitszeitherabsetzungen zwecks Betreuung gesunder Kinder anwendbar. Dies ergibt sich aus den topaktuellen Entscheidungen OGH 12. 7. 2006, 9 ObA 38/06p, und OGH 12. 7. 2006, 9 ObA 60/06y. Wird daher zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Zweck der Betreuung eines Kindes des Arbeitnehmers eine Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart, so ist im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Berechnung der Abfertigung das Entgelt auf Basis der Arbeitszeit vor der Arbeitszeitreduktion heranzuziehen und nicht das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt. Liegt die Arbeitszeitreduktion bei DV-Ende bereits länger als zwei Jahre zurück, ist eine Mischberechnung vorzunehmen (§ 14 Abs 4 AVRAG).
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 14 AVRAG ist in der Regel, dass der Arbeitnehmer hat vor Abschluss der Teilzeitvereinbarung gegenüber seinem Arbeitgeber offen gelegt hat, dass diese Vereinbarung wegen der Betreuung des Kindes erfolgen soll. Es muss also dem Arbeitgeber der – aus Arbeitnehmersicht – hinter dem Teilzeitwunsch steckende Zweck zumindest erkennbar gewesen sein, um die Anwendung des § 14 AVRAG zu begründen.
3) Das Problem besteht m.E. in dem von Ihnen geschilderten Fall darin, dass der Wechsel auf die Teilzeit im Oktober 1997 erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt war § 14 AVRAG noch nicht in Kraft. Diese Sonderregelung ist nämlich erst mit 1. 1. 1998 in Kraft getreten (siehe § 19 Abs 1 Z 5 AVRAG). Gesetze wirken nach der Regel des § 5 ABGB im Allgemeinen nicht zurück und es sind demnach nur die nach dem In-Kraft-Treten eines Gesetzes verwirklichten Sachverhalte nach dem neuen Gesetz zu beurteilen. Auch im Hinblick auf den Vertrauensschutz (Vertrauen auf die vor dem 1. 1. 1998 geltende Rechtslage) ist m.E. davon auszugehen, dass die Sonderregelung des § 14 AVRAG daher auf die Vereinbarung, die noch vor dem In-Kraft-Treten wirksam wurde, nicht anzuwenden ist.
Bemerkenswert ist allerdings, dass aus den OGH-Entscheidungen OGH 5. 9. 2001, 9 ObA 218/01a und OGH 18. 4. 2002, 8 ObA 23/02v auch durchaus die gegenteilige Sichtweise abgeleitet werden könnte.
4) Zusammenfassung: Vorbehaltlich ausdrücklicher künftiger Rechtsprechung sprechen m.E. insgesamt die besseren Argumente dafür, die gesetzliche Abfertigung bloß auf Teilzeitbasis zu berechnen (sofern es laut Kollektivvertrag etc keine Sonderregelung gibt). § 14 Abs 4 AVRAG, der eine Mischberechnung vorsieht, wäre zwar an sich einschlägig, diese Bestimmung ist aber erst am 1. 1. 1998 in Kraft getreten, sodass sie m.E. auf die im Oktober 1997 abgeschlossene Teilzeitvereinbarung nicht anwendbar ist.
Schöne Grüße,
Rainer Kraft