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Kündigungsfreiheit versus Kündigungsschutz (dargestellt am Beispiel des § 105 ArbVG)

(Bild: © iStock/nadia_bormotova) (Bild: © iStock/nadia_bormotova)

Zwar gilt im allgemeinen Vertragsrecht weitgehende Vertragsfreiheit, doch ist diese in allen europäischen Arbeitsrechtsordnungen aufgrund des natürlichen Ungleichgewichts der Vertragsparteien zugunsten der Beschäftigten eingeschränkt. Zu den ältesten und zugleich wichtigsten dieser Einschränkungen zählt der Kündigungs- und Entlassungsschutz. Während nach anderen Rechtsordnungen Kündigungen überhaupt ab einer bestimmten Beschäftigungsdauer nicht oder erschwert möglich sind, gilt in Österreich formal Kündigungsfreiheit.

Diese ist allerdings in vielfacher Weise eingeschränkt, sodass letztlich für eine „freie“ Kündigung seitens des Arbeitgebers faktisch nur wenig Raum bleibt. Neben zahlreichen Sondergesetzen, welche einen speziellen Kündigungs- und Entlassungsschutz vorsehen, finden sich Kündigungsschutzregelungen auch beispielsweise für jeweils mehrere Varianten von Kündigungen im Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz sowie im Gleichbehandlungsgesetz. In den nachfolgenden Ausführungen werden jene genannten Regelungen aus der Betrachtung ausgeklammert.

Dargestellt wird hingegen lediglich der Allgemeine (betriebsverfassungsrechtliche) Kündigungs- und Entlassungsschutz (§§ 105 bis 107 Arbeitsverfassungsgesetz – ArbVG) in Grundzügen. Bei der praktischen Anwendung dürfen freilich die übrigen Kündigungsschutzarten nicht außer Betracht gelassen werden.

1. Allgemeines und Geltungsbereich

Der Schutz gem §§ 105 bis 107 ArbVG gilt nur in Betrieben, die in den Geltungsbereich der gesetzlichen Betriebsverfassung fallen (§ 33 ArbVG; ausgenommen zB: Behörden und gewisse Verwaltungsstellen; gewisse öffentliche Unterrichts- und Erziehungsanstalten usw) und in denen dauernd mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Nicht alle Beschäftigten sind dabei mitzurechnen: Unter Anderem zählen Ehegatten und bestimmte nahe Familienangehörige des Arbeitgebers so leitende Angestellte mit besonderem Einfluss auf die Unternehmensführung nicht dazu (vgl zB OGH 17.6.1992, 9 Ob A 110/92).

Ist die Mindestarbeitnehmerzahl erfüllt, so gilt der Schutz für alle Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, und zwar ungeachtet dessen, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht oder nicht.

§ 105 ArbVG regelt den Kündigungsschutz in umfassender Weise für die Variante, dass in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht, also gewählt wurde und sich konstituiert hat. § 106 ArbVG enthält die Variante des Schutzes für die Anwendung auf Entlassungen und verweist in inhaltlicher Hinsicht weitgehend auf § 105 ArbVG. § 107 ArbVG bezieht sich auf betriebsratspflichtige Betriebe (also dauernd beschäftigte mindestens fünf Arbeitnehmer), in denen kein Betriebsrat besteht. § 107 ArbVG verweist inhaltlich weitgehend auf § 105 ArbVG.

2. Kündigung im Betrieb mit Betriebsrat

Besteht in einem Betrieb ein Betriebsrat, so ist der Kündigungsschutz zweigeteilt in ein betriebsverfassungsrechtliches Vorverfahren und ein Anfechtungsverfahren. Beide Abschnitte können bei unkorrektem Vorgehen des Arbeitgebers zum Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses (entweder anfängliche Rechtsunwirksamkeit der Kündigung oder nachträgliche Aufhebung) führen.

2.1. Betriebsverfassungsrechtliches Vorverfahren

Vor jeder Kündigung hat der Betriebsinhaber die Kündigungsabsicht dem Betriebsrat mitzuteilen. Auf Verlangen ist mit dem Betriebsrat darüber zu beraten. Die Information muss an den Betriebsratsvorsitzenden ergehen. Nur bei dessen Verhinderung wirkt auch die Information des Stellvertreters. Ab Information des Betriebsratsvorsitzenden muss eine Woche abgewartet werden, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Nur wenn der Betriebsrat innerhalb dieser Woche eine ausdrückliche Stellungnahme abgegeben hat, verkürzt sich dadurch die Frist und es kann schon nach Einlangen der Stellungnahme des Betriebsrats die Kündigung ausgesprochen werden.

Wurde innerhalb dieser Woche keine Stellungnahme abgegeben, die Kündigung aber dennoch ausgesprochen, so ist die Kündigung rechtsunwirksam und das Arbeitsverhältnis bleibt aufrecht. Gleiches gilt natürlich auch wenn der Betriebsrat nicht informiert wurde. Für die Frist verkürzende Wirkung genügt es nicht, wenn der Betriebsratsvorsitzende sofort unter Anwesenden oder unmittelbar nach Information telefonisch antwortet.

Formal richtig muss die Stellungnahme durch einen Beschluss des Betriebsratsgremiums gedeckt sein. Für den Vertrauensschutz des Arbeitgebers genügt es, wenn wenigstens die Gelegenheit für einen solchen Beschluss gewesen wäre (was eben direkt unter Anwesenden nicht der Fall ist; ein Umlaufbeschluss wäre aber zulässig). (Vgl OGH 15.9.2004, 9 Ob A 8/04y; 20.8.2008, 9 Ob A109/08g).

Die ausdrückliche Stellungnahme des Betriebsrats kann ein ausdrücklicher Widerspruch sein oder (bei entsprechender qualifizierter Mehrheit im Betriebsrat) eine ausdrückliche Zustimmung sein. Gibt der Betriebsrat innerhalb der Woche keine Stellungnahme ab, gilt dies als schlichter Widerspruch.

2.2. Anfechtungsverfahren

Eine Anfechtung einer Kündigung kommt nur in Betracht, wenn ein Anfechtungsgrund vorliegt.

Anfechtungsgründe liegen vor, wenn die Kündigung entweder aus einem verwerflichen Motiv ausgesprochen worden ist oder wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist.

Aus einem verwerflichen Motiv ausgesprochene Kündigungen sind solche, bei denen der Arbeitnehmer glaubhaft machen kann (kein voller Beweis, es genügt Wahrscheinlichkeit des Motivs), dass er zB wegen Gewerkschaftsmitgliedschaft oder gewerkschaftlicher Betätigung, wegen der Einberufung einer Belegschaftsversammlung, wegen beabsichtigter Bewerbung um ein Betriebsratsmandat, wegen früherer Betriebsratstätigkeit oder wegen der Geltendmachung (auch vermeintlich) bestehender Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist. Die gesamte Liste der verwerflichen Motive findet sich in § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG.

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und nicht überwiegende Arbeitgeberinteressen zur Rechtfertigung der Kündigung vorliegen. Wesentliche Interessen des Arbeitnehmers sind nicht automatisch durch jede Kündigung beeinträchtigt, das heißt, der bloße Verlust des Arbeitsplatzes ist noch kein solcher Grund. Ist der Arbeitnehmer aber bereits älter oder ist eine längere Arbeitslosigkeit zu erwarten, hat er Sorgepflichten oder private Schulden oder ähnliche Belastungen, so ist die wesentliche Interessenbeeinträchtigung erfüllt.

Kann in diesem Fall der Arbeitgeber nachweisen, dass entweder Umstände in der Person des Arbeitnehmers vorliegen, welche der Weiterbeschäftigung entgegenstehen (zB regelmäßige Fehlleistungen, aktuell vorliegende Entlassungsgründe, persönliche Eigenschaften, die sich nachweislich negativ auf den Betrieb auswirken; vgl zB OGH 10.9.1997, 9 ObA 272/97h; nicht aber Umstände für die das Arbeitgeberverhalten selbst kausal war, vgl OGH 16.10.2003, 8 ObA 95/03h) oder betriebliche Umstände, welche die Kündigung erforderlich machen (wobei ein allgemeines Einsparungsbedürfnis oder der Wunsch nach Verjüngung der Belegschaft nicht genügt), so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob diese Umstände die Interessen des Arbeitnehmers überwiegen. Nur in diesem Fall, hätte die Anfechtung keinen Erfolg.

Sind die Umstände in der Person des Arbeitnehmers auf dessen erhöhtes Lebensalter zurückzuführen, so schlägt eine allenfalls langjährige Beschäftigung des Arbeitnehmers in demselben Betrieb zugunsten des Arbeitnehmers zu Buche. Dies gilt allerdings für Arbeitnehmer, die erst ab dem 50. Lebensjahr eingestellt wurden, erst nach dem zweiten Beschäftigungsjahr im Betrieb (§ 105 Abs 3b ArbVG).

2.3. Anfechtungsberechtigung (Klageberechtigung)

Liegt ein Anfechtungsgrund vor, so hängt das weitere Procedere vom Verhalten des Betriebsrats im betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahren ab.

Hat der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich widersprochen, so kann er innerhalb einer Woche nach Ausspruch die Kündigung anfechten, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt. Nimmt der Betriebsrat die Anfechtung nicht vor, so kann binnen weiterer zwei Wochen der Arbeitnehmer dies übernehmen.

In jedem Fall des ausdrücklichen Widerspruchs des Betriebsrats ist eine Kündigung, die wegen mangelnder sozialer Rechtfertigung ausgesprochen wird, dann sozial ungerechtfertigt, wenn ein Vergleich sozialer Gesichtspunkte ergibt, dass anstelle des Betreffenden ein anderer Arbeitnehmer gekündigt werden hätte können, der von der Kündigung weniger hart betroffen wäre. Hierfür ist aber notwendig, dass der Gekündigte die Arbeit jenes Anderen auch zu leisten fähig und willens gewesen wäre. (Sozialvergleich; § 105 Abs 3c; vgl Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [2012] § 105 Rz 316ff).

Hat der Betriebsrat keine Stellungnahme zur Kündigung abgegeben, so entsteht das Anfechtungsrecht sofort beim Arbeitnehmer, der binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung anfechten kann.

Hat der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt, so kann ebenfalls der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen ab Zugang der Kündigung anfechten. Er kann sich dabei aber nur mehr auf den Anfechtungsgrund der Kündigung wegen verwerflichen Motivs stützen. Der Anfechtungsgrund der mangelnden sozialen Rechtfertigung kommt in diesem Fall nicht in Betracht.

3. Kündigung im betriebsratspflichtigen Betrieb ohne Betriebsrat

Das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren entfällt naturgemäß. Eine Anfechtung der Kündigung ist dennoch möglich. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer selbst sofort anfechtungsberechtigt.

Voraussetzung für die Anfechtung ist auch hier das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes. Anfechtungsgründe sind dieselben wie im Fall des Bestehens eines Betriebsrates, also entweder das Vorliegen eines verwerflichen Kündigungsmotivs oder der Nachweis einer sozial ungerechtfertigten Kündigung. Ob auch in diesem Fall ein Sozialvergleich vorzunehmen ist, war immer strittig, wird aber von der Rechtsprechung im Sinne der Nichtvornahme eines Sozialvergleichs gelöst.

Für den Arbeitnehmer gilt eine Anfechtungsfrist von zwei Wochen (§ 107 ArbVG).

4. Rechtsfolgen einer erfolgreichen Kündigungsanfechtung

Hat der Betriebsrat oder der Arbeitnehmer eine Kündigung mit Erfolg angefochten, so wird die Kündigung rückwirkend für rechtsunwirksam erklärt. Es handelt sich dabei um ein Rechtsgestaltungsurteil. Das Arbeitsverhältnis lebt rückwirkend wieder auf. Das erstinstanzliche Urteil hat dabei vorläufige Wirkung, sodass der Arbeitnehmer den Wiederantritt der Beschäftigung auch verlangen kann, wenn das Urteil noch nicht rechtskräftig ist.

Der Arbeitnehmer muss diesen Wiederantritt nicht in Anspruch nehmen, tut er es aber doch, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihn zu beschäftigen. Lehnt der Arbeitgeber die Beschäftigung ab, so schuldet er das Entgelt nach § 1155 ABGB. Stellt sich allerdings später heraus, dass der Arbeitgeber im Recht ist und letztinstanzlich siegt, muss der Arbeitnehmer zurückzahlen. Beschäftigt hingegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dieser Zwischenzeit bis zum letztinstanzlichen Urteil, und obsiegt der Arbeitgeber am Ende, so bleibt es beim geschehenen Leistungsaustausch.

Wird der Arbeitnehmer während des Verfahrens bis zur Rechtskraft des Urteils nicht beschäftigt, so hat er im Falle seines Obsiegens den Entgeltanspruch für die Zwischenzeit gem § 1155 ABGB. Er muss sich aber anrechnen lassen, was er zwischenzeitlich verdient oder sich durch die Nichtbeschäftigung erspart hat (zB nichtgetätigte Aufwendungen). Dass er die Beschäftigung abgelehnt hat, kann ihm aber nicht als absichtliches Versäumen einer Erwerbschance zur Last gelegt werden.

5. Entlassungsschutz als Ergänzung zum Kündigungsschutz

So wie Kündigungen unterliegen auch Entlassungen dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Schutz. Der Entlassungsschutz wurde ergänzend zum Kündigungsschutz vor allem geregelt, um Umgehungen des Kündigungsschutzes zu vermeiden. Der Geltungsbereich des Entlassungsschutzes ist daher derselbe wie jener des Kündigungsschutzes.

Auch beim Entlassungsschutz ist zwischen betriebsratspflichtigen Betrieben mit Betriebsrat und solchen ohne Betriebsrat zu unterscheiden.

5.1. Entlassungsschutz im betriebsratspflichtigen Betrieb mit Betriebsrat

Der Betriebsrat ist von jeder Entlassung eines Arbeitnehmers zu informieren. Auf Verlangen ist mit ihm darüber zu beraten. Anders als bei Kündigungen ist bei Entlassungen die vorherige Einbeziehung des Betriebsrats keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Ausspruch der Entlassung.

Die Entlassung muss als vorzeitige Auflösung mit sofortiger Wirkung unverzüglich nach Setzen eines Entlassungsgrundes ausgesprochen werden. Geschieht dies nicht, so ist damit der Entlassungsgrund verwirkt, die Entlassung ist unbegründet und der Arbeitgeber muss Schadenersatz in der Form der Kündigungsentschädigung leisten. Diese Notwendigkeit des unverzüglichen Entlassungsausspruchs bringt mit sich, dass im Regelfall eine Verständigung des Betriebsrats erst nach Ausspruch erfolgen kann, und dies ist nach § 106 ArbVG auch zulässig.

Die Informationspflicht beruht auf einer Ordnungsvorschrift. Das bedeutet aber nicht, dass eine Nicht-Information völlig sanktionslos wäre. Einerseits kann der Betriebsrat eine nicht erfolgte Information und Beratung (auch nachträglich) isoliert einklagen. Andererseits bewirkt eine Nichteinbeziehung des Betriebsrats, dass die Entlassungsanfechtungsfrist perpetuiert wird; die beginnt nämlich für den Arbeitnehmer erst zu laufen, wenn die Anfechtungsfrist für den Betriebsrat abgelaufen ist, und diese wiederum beginnt mit der Information zu laufen.

Während man bei der Kündigung vom betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahren spricht, ist bei der Entlassung die verbindliche Einbeziehung des Betriebsrats als betriebsverfassungsrechtliches Verfahren zu bezeichnen. Im Zuge dieses Verfahrens hat der Betriebsrat die Möglichkeit innerhalb einer dreitägigen Frist entweder ausdrücklich zu widersprechen oder ausdrücklich zuzustimmen oder keine Stellungnahme abzugeben.

Auch Entlassungen können bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 105 ArbVG (Vorliegen eines Anfechtungsgrundes) beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden. Hinsichtlich der Anfechtungsberechtigung und der Fristen gilt das zur Kündigung Ausgeführte. Auch bei Entlassungen scheidet eine Anfechtung wegen mangelnder sozialer Rechtfertigung aus, wenn der Betriebsrat im betriebsverfassungsrechtlichen Verfahren ausdrücklich zugestimmt hat.

Als zusätzliches Kriterium für die Anfechtung wird in § 106 Abs 2 ArbVG genannt, dass der Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt haben darf. Gemeint ist hier ein aktueller Entlassungsgrund, den der Arbeitgeber auch unverzüglich geltend gemacht hat. Allfällige frühere, länger zurückliegende Entlassungsgründe schließen die Anfechtung nach § 106 nicht aus.

Hat allerdings der Arbeitnehmer schon wiederholt betriebsschädliche Aktivitäten gesetzt, so können diese unter Umständen im Zuge des Anfechtungsverfahrens als Umstände in der Person des Arbeitnehmers eingebracht werden, die berücksichtigungswürdige Einwendungen des Arbeitgebers im Verfahren darstellen (§ 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG).

5.2. Entlassungsschutz im betriebsratspflichtigen Betrieb ohne Betriebsrat

Entlassungen können auch in betriebsratslosen Betrieben nach Maßgabe der oben genannten Voraussetzungen (Vorliegen eines Anfechtungsgrundes, Nichtvorliegen eines aktuellen Entlassungsgrundes) angefochten werden. Anfechtungsberechtigt ist in diesem Fall der Arbeitnehmer selbst binnen zweiwöchiger Frist ab Zugang der Entlassung (§ 107 iVm §§ 105, 106 ArbVG).

5.3. Rechtsfolgen einer erfolgreichen Entlassungsanfechtung

Wird der Entlassungsanfechtungsklage stattgegeben, so wird die Entlassung rückwirkend für rechtsunwirksam erklärt. Alles zur Kündigung Ausgeführte gilt sinngemäß.

Autorin:

Ass.-Prof.in Dr.in Barbara Trost, Johannes Kepler Universität Linz

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