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(Bild: © iStock/tadamichi) (Bild: © iStock/tadamichi)

In der Entscheidung zu 9 ObA 21/21k stellte der Oberste Gerichtshof erneut klar, dass für ArbeitnehmerInnen grundsätzlich keine Obliegenheit besteht, ihren Urlaub vor Ende des Dienstverhältnisses während einer Dienstfreistellung zu verbrauchen – auch nicht im Falle des Fristablaufs bei befristeten Dienstverhältnissen. Der Nichtabschluss der Urlaubsvereinbarung steht im Allgemeinen nur unter der „Sanktion“ der Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG. Die Grenze der zulässigen Verweigerung des Urlaubsverbrauchs bildet die Treuepflicht und der Rechtsmissbrauch.

Der OGH machte in seinen Entscheidungen bereits des Öfteren darauf aufmerksam, dass der konkrete Verbrauch des Urlaubs stets einer Vereinbarung bedarf und nach Aufhebung des § 9 UrlG aF durch das ARÄG 2000 auch keine Obliegenheit des/der ArbeitnehmerIn mehr besteht, den Urlaub während einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen. Es gibt aber auch Grenzen der Zulässigkeit der Verweigerung des Urlaubskonsums, nämlich die Verletzung der Treuepflicht und der Rechtsmissbrauch.

Fraglich war im vorliegenden Fall (9 ObA 21/21k), ob dies auch bei Beendigung des Dienstverhältnisses durch Fristablauf und vorangegangener Dienstfreistellung gelte. Der OGH sah jedoch keinen Grund, diesbezüglich eine Differenzierung vorzunehmen. Das Urlaubsgesetz unterscheide auch nicht beim Anspruch auf Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen. Außerdem erkannte der OGH auch keinen Rechtsmissbrauch im Nichtabschluss einer Urlaubsvereinbarung bei einer fünfmonatigen Dienstfreistellung, 14 Tagen Resturlaub, einem schulpflichtigen, während der Dienstfreistellung von der Arbeitnehmerin betreuten Kind und dem während der Dienstfreistellung eingesetzten ersten „Lockdown“, der bekanntermaßen die Urlaubsgestaltung massiv einschränkte. Nur dann, wenn sich unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen ein völlig eindeutiges, krasses Überwiegen der benachteiligten Interessen des/der ArbeitgeberIn in einer vom Gesetz wegen der Besonderheiten des Falls nicht geregelten Konstellation ergibt, könne laut OGH ein Rechtsmissbrauch in der mangelnden Bereitschaft, Urlaub zu verbrauchen, erblickt werden. Dies sei eine nach den Umständen des Einzelfalls zu klärende Rechtsfrage, wobei hier insbesondere die Dauer der Kündigungsfrist, die Anzahl der Urlaubstage, das Verhalten des/der ArbeitnehmerIn in der Kündigungsfrist, Erholungsmöglichkeiten und Betriebserfordernisse sowie das Urlaubsverhalten in der Vergangenheit zu berücksichtigen seien. Die Beweislast liegt hier bei demjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft.

Bereits in der Vergangenheit stellte der OGH mehrfach klar, dass auch im Falle einer Dienstfreistellung der Verbrauch des Resturlaubs nicht einseitig von ArbeitgeberInnen angeordnet werden könne, sondern es eines Angebots zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung und der Annahme durch den/die ArbeitnehmerIn bedürfe, wobei diese Erklärungen zumindest schlüssig vorliegen müssten. Es sei aber nicht mit der Treuepflicht des/der ArbeitnehmerIn vereinbar, im gekündigten Dienstverhältnis das Angebot zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung während der Dienstfreistellung abzulehnen, dann aber doch die bezahlte Freizeit zu einem erheblichen Teil für Zwecke zu verwenden, die die Gewährung von Urlaub erfordern (siehe z.B. 8 ObA 20/17z, 8 ObA 48/15i, 8 ObA 81/08g). Als rechtsmissbräuchliches Verhalten hat es der OGH etwa erachtet, bei einer 4,5‑jährigen Dienstfreistellung, in der Urlaubszwecke verwirklicht werden konnten, das mehrfache klare Angebot der Arbeitgeberin zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen auszuschlagen (8 ObA 81/08g).

Zur Autorin

Mag. Eszter Tóth ist Rechtsanwaltsanwärterin bei Preslmayr Rechtsanwälte.

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